La sécurité juridique des entreprises publiques en droit congolais.

X. SECTION II : SOLUTION POUR PERMETRE L'EXECUTION

§7. §1. Perspective de protection contre l'immunité d'exécution

L'un de plus grands problème relevé comme obstacle à l'exécution des décisions judiciaires contre les Entreprises publiques, ce qui empêche le rétablissement des droits de créanciers de ces dernières s'avère être l'immunité d'exécution. Au regard de la loi, notamment les actes uniformes, la solution proposée par législateur dont la compensation^90(*) est très peu aisée dans sa mise en oeuvre. De même le recours à l'arbitrage^91(*) se trouve butter au même problème. Ainsi il serait judicieux de trouver des solutions complémentaires qui puissent permettre d'exécuter sans grande difficultés, les décisions judiciaires et sentences arbitrales.

L. Renonciation à l'immunité d'exécution par le recours à l'arbitrage et institution de garanties

En droit international, il est admis que le recours pour les personnes morales publiques à l'arbitrage vaut renonciation à l'immunité de juridiction et cette dernière emporte sauf stipulation contraire l'immunité d'exécution. Ceci est l'oeuvre d'une évolution jurisprudentielle et a fini par être consacré par la convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens en ses articles 17, 18,19. Il est donc offert la possibilité pour les Etats de renoncer à celle-ci tant en ce qui concerne les mesures conservatoires que celles exécutoires par une convention d'arbitrage ou un contrat écrit s'agissant des mesures et contraintes contre les biens d'un Etat en relation avec une procédure devant un Tribunal d'un autre Etat.

Cette possibilité n'est pas explicitement prévue par les actes uniformes du droit de l'OHADA. Ainsi pour permettre aux créanciers des entreprises publiques de mieux exercer leurs droits, il conviendrait d'intégrer cette possibilité en Droit de l'OHADA ou soit espérer que les Etats parties à l'OHADA adhérent à cette convention.

Outre l'institution de la possibilité de renonciation de l'immunité d'exécution, il serait mieux que dans le cadre du contrat reliant l'entreprise publique à une personne physique ou morale de droit privé que les parties prévoient des garanties pour se protéger.

Ø La garantie documentaire contractée par l'Etat.^92(*)

Il est tout aussi envisageable dans le cadre d'une relation avec acceptation d'une convention d'arbitrage entre les parties, de prévoir une garantie bancaire payable sur présentation de la sentence arbitrale résultant d'une procédure arbitrale. Dans cette hypothèse, la garantie bancaire sous la forme d'une garantie documentaire viserait à assurer de manière effective, le paiement des sommes auxquelles aurait été condamné le colitigant, donneur d'ordre, à l'issue de la procédure arbitrale envers le bénéficiaire.

L'entreprise qui contracte avec une entreprise de droit privé pourrait très bien, non seulement en acceptant une clause compromissoire, contracter une garantie bancaire qui serait consentie par une banque au profit du cocontractant et même le faire contre-garantir par une autre banque. Ce procédé a déjà été utilisé dans le cadre d'un contrat et son efficacité a été avérée.

Ce fut par exemple le cas dans le cadre d'un contrat de fourniture de matériels et d'équipements conclu entre une société française-fournisseur (ITEM SA) et une société mauritanienne (acquéreuse), qui contenait une clause compromissoire et prévoyait que ITEM SA (fournisseur) devait contracter une garantie bancaire au profit de la société mauritanienne (acquéreuse) en cas de condamnation éventuelle pour défectuosité du matériel livré par ITEM SA (fournisseur). Cette garantie était stipulée payable sur présentation de la sentence arbitrale rendue contre la société française alors donneur d'ordre.

Ø La possibilité de mise en place d'une assurance garantissant l'exécution des sentences arbitrales rendues contre les personnes morales de droit public^93(*)

Il s'agit de mettre en place dans le cadre de chaque contrat avec clause compromissoire accepté par l'Etat ou une entreprise publique, une assurance par laquelle ce dernier s'engage à payer les primes et qui permettra au cas où une sentence arbitrale sera rendue contre lui, de faire face au règlement du montant de la condamnation.

En effet, le versement du montant de la condamnation par l'assureur doit se faire sur présentation de la sentence arbitrale devenue définitive.

* ⁹⁰ Art 30 de l'AUPSRVE.

* ⁹¹ Art 2 de l'AUDA.

* ⁹² Mamadou KONATE, op. cit.,p. 58.

* ⁹³ Idem, p. 59.