La sécurité juridique des entreprises publiques en droit congolais.

§2. Arbitrage

F. Notions générales de l'arbitrage

La présence des personnes morales publiques dans le milieu des affaires était source d'insécurité et cela rendait le milieu d'affaire africain peu propice au développement car il était dépourvu des partenaires. Et pour remédier à cette situation, les Etats ont créé un cadre à même de répondre à leurs attentes dont l'OHADA.

Dès le préambule du Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, les Etats membres de l'OHADA ont exprimé leur désir « de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels ».

Selon son article 1^er, « le présent traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels.»

Ainsi l'arbitrage porte une place de choix dans le droit de l'OHADA entant que mode de règlement des litiges commerciaux. Il apparait comme le seul lieu neutre de confrontation de litiges opposant l'Etat ou ses démembrements dont les entreprises publiques à leurs partenaires dans le cas où ces derniers se présentent comme leurs créanciers car il n'appartient pas à un ordre juridique étatique, en mesure de façonner les règles de procédure empruntant à de divers cultures juridiques de sorte qu'aucune partie se sente étrangère.^60(*)

Dans l'espace OHADA, les parties peuvent opter pour l'arbitrage ad hoc, selon l'Acte uniforme sur l'arbitrage, étant entendu que certaines dispositions de l'Acte uniforme demeureront applicables mais que d'autres ne le seront pas si les parties choisissent d'appliquer le règlement d'un centre. A côté de ce dernier existe l'arbitrage institutionnel selon le Traité et le règlement.

1. Quid de l'arbitrage

L'arbitrage n'est pas explicitement défini par le législateur congolais dans le décret du 7mars 1960 encore moins par celui de l'OHADA ni dans le traité, ni dans l'acte uniforme sur le droit d'arbitrage, ni dans le règlement de l'arbitrage de la CCJA. Il y a donc un vide, lequel vide est comblé par la doctrine qui propose des définitions en s'attelant à la mission que les parties confèrent à un tiers de par leur volonté. Ainsi, l'arbitrage est un mode alternatif de règlement de conflit ayant recours à une ou plusieurs personnes nommées arbitres, choisies par les parties à qui elles confient un pouvoir juridictionnel qui s'exerçant, videra les litiges en le départageant.^61(*)Il s'agit d'un mode privé de résolution des conflits qui prend sa source dans l'accord des parties.

2. Naissance de l'arbitrage

L'arbitrage est possible par le fait de la convention d'arbitrage qui s'exprime dans deux situations: lorsque le contrat en vertu duquel existe un différend comporte une clause compromissoire; mais aussi par un compromis d'arbitrage lorsque les parties en litige acceptent de soumettre, après la naissance du litige, le différend qui les oppose à l'arbitrage, malgré l'absence d'une convention d'arbitrage antérieure au litige.

a. La clause compromissoire

C'est une clause insérée par les parties qui prévoit qu'en cas de difficulté entre les parties, le conflit sera tranché par une juridiction arbitrale.^62(*)Elle doit être stipulé par écrit et doit désigner le nom du ou des arbitres ou prévoir la modalité de leur désignation lorsque le litige sera né. La désignation des arbitres est soumise au principe d'égalité des parties, qui est d'ordre public.

b. Quid du compromis

Le compromis d'arbitrage est un contrat par lequel le parties, après la naissance du litige décident d'aller résoudre ce litige devant une cour arbitral.^63(*) C'est aussi le document qui atteste un accord conclu entre les parties au litige de soumettre les différends à l'appréciation d'un tribunal arbitral et ce, après que le différend soit déjà né. Autrement dit, le compromis d'arbitrage est une convention par laquelle, les parties en litiges décident de confier l'établissement de leur compte à un ou plusieurs experts, arbitre, tout en interdisant de remettre en question devant les tribunaux les résultats de cette comptabilité.

Pour être valable, le compromis exige d'être constaté par un écrit lequel devant préciser la nature du litige à résoudre, l'identité des arbitres et les modalités de leur désignation. Aussi le compromis doit nécessairement mentionner les éléments ci-après^64(*) :

- Le nom de l'arbitre ou des arbitres en nombre impair formant le collège arbitral

- L'objet du litige

- La signature des parties,^65(*) le tout sous peine de nullité.

En dehors de ces mentions obligatoires, le compromis détermine également le tribunal compétent pour régler les incidents de procédure échappant au pouvoir du tribunal arbitral,^66(*) faute d'indiquer un tribunal de première instance, ce sera le tribunal de première instance saisie par la partie la plus diligente. Mais souvent ce choix ne se fait qu'au moment de l'exequatur à moins qu'un incident de procédure exige l'intervention judiciaire avant le prononcé de la sentence. Les parties déterminent aussi la durée de la mission des arbitres.^67(*) En l'absence de cette durée, la mission des arbitres s'arrête dans le six mois après que les parties la leur aient confiée. A l'expiration de ce délai, les arbitres perdent tout pouvoir juridictionnel. Elles peuvent aussi proroger cette durée. Celle-ci l'est d'office du temps consacré à vider certains incidents.^68(*)

c. Tribunal arbitral

Un tribunal arbitral provient uniquement de la volonté des parties qui s'expriment par une clause compromissoire ou un compromis. Ellesdécrivent d'un commun accord comment sera constitué ledit tribunal arbitral. Il est constitué par un ou plusieurs arbitres. Ces arbitres prennent connaissance du litige entre les deux parties.

Le tribunal arbitral connait de toute question préalable, comme toute mesure d'instruction requise pour la solution du litige qu'il est appelé à trancher. Dans le cadre de la mission qui leur est confiée, les arbitres peuvent prendre des mesures provisoires et conservatoires.^69(*) Apres avoir écouté les parties, ils rendent une sentence arbitrale qui en soi est un jugement arbitral qui tranche le litige dans le sens de prétention de l'une ou l'autre partie. Elle possède à l'égard des parties la force obligatoire et puise sa force exécutoire dans la procédure d'exéquatur. Elle a pour effet de dessaisir le tribunal arbitral.^70(*)

* ⁶⁰ O. CUPERLIER, «Arbitrage et les personnes morales», Ohadata D-13-65, p. 2.

* ⁶¹ I. ACLOMBESSI, Solution du litige en Droit OHADA, In Konrad Adenauer stiftung, Librairie africaine d'études juridiques, Mai 2012, p. 8.

* ⁶² A. MEZOL, Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit privé: cas de l'arbitrage, mémoire de licence, Université Catholique du Congo, 2014, p. 33.

* ⁶³ Idem, p. 34.

* ⁶⁴ Art. 165 CPCC

* ⁶⁵ Art. 154 CCCLIII

* ⁶⁶ Art. 166 CPCC

* ⁶⁷Art 176 CPCC

* ⁶⁸ Art 177 CPCC

* ⁶⁹ Art 24 de l'AUDA.

* ⁷⁰ Art 22 de l'AUDA