La sécurité juridique des entreprises publiques en droit congolais.

CHAPITRE II : LES MECANISMES DE PROTECTION DES CREANCIERS DES ENTREPRISES PUBLIQUES

Le législateur de l'OHADA étant conscient de la situation des créanciers des entreprises publiques, il leur a organisé des mécanismes de protection (section I) pour permettre l'exécution des obligations de leurs débiteurs :entreprises publiques. Mais nous pensons toujours dans le cadre de la protection de ces créanciers, le mieux est de proposer d'autres solutions visant à permettre l'exécution et à éradiquer certains obstacles (section II), lesquelles solutions, une fois adoptées par le législateur permettra une meilleur protection de ces créanciers.

IX. SECTION I : LES MECANISMES DE PROTECTION

§5. §1. Compensation

C. Définition

Elle est prévue par les articles 181 à 192 du CCCLIII. La compensation est un mode d'extinction de deux obligations ayant pour objet de l'argent ou des choses fongibles, lorsque deux personnes deviennent respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre.^53(*) L'extinction est totale si les deux obligations sont du même montant, sinon elle est partielle et se produit à concurrence de la plus faible. Il s'agit d'un procédé intellectuel pour éteindre commodément des dettes réciproques entre deux personnes : au lieu que chacune règle à l'autre son dû, ce qui conduirait à des versements croisés, on procédé à une soustraction et seul le solde donne lieu à un paiement.^54(*)

D. Mise en oeuvre de la compensation

Parler de la mise en oeuvre de la compensation revient à dire un mot sur les conditions de son application (1) mais aussi les mécanismes par lesquelles elle est possible en d'autres termes les sortes de compensation (2).

1. Conditions générales d'exercice de la compensation

La compensation exige l'existence de deux dettes réciproques. Celles-ci peuvent avoir des origines diverses. Il n'est pas nécessaire qu'ils soient d'un même contrat ou de deux contrats de mêmes espèces. Il faut que ces dettes existent entre deux personnes tenues réciproquement et personnellement l'une envers l'autre. Il doit y avoir une identité exacte entre deux parties aux deux rapports d'obligation. En bref, Il faut qu'il ait deux personnes ayant une dette réciproque, cette condition suppose qu'on se retrouve devant une dette croisée entre deux mêmes personnes. En dehors de ces conditions générales, ils existent des conditions spécifiques, propre à chaque mécanisme de compensation.

2. Mécanismes de la compensation

La compensation peut intervenir par l'application des mécanismes de la compensation légale (a), qui s'applique de plein droit ; par accord entre les parties, il s'agit de la compensation dite conventionnelle (b) ; ou en cas de demande de compensation auprès du juge dans le cadre d'un litige entre créancier et débiteur dite compensation judiciaire(c).

a. Compensation légale

C'est la seule dont traite le décret du 30 juillet 1888 des contrats ou obligations conventionnelles et l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution. L'article 30 de l'acte uniforme dans son alinéa 2 dispose que toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales du droit public ou des entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission donnent lieu à la compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles sous réserve de réciprocité.

Cette disposition s'érige dans la ligne de protection des créanciers des entreprises publiques en instituant la compensation comme un contrepoids, tempérament au principe légal de l'immunité d'exécution au profit des entreprises publiques. Les entreprises publiques dans le territoire couvert par l'OHADA échappent encore à l'exécution forcée et aux mesures conservatoires en invoquant l'immunité d'exécution contre leurs créanciers.

Cependant la disposition citée ci-haut, ouvre à ces créanciers la possibilité d'une exécution des jugements rendus, par le truchement de la compensation. Elle est envisagée comme mécanisme de paiement même s'il n'y a pas de paiement effectif. La compensation d'une créance avec une dette consiste à se payer une créance que lui doit un débiteur sur une dette qu'elle doit elle-même à ce dernier. La créance détenue par l'entreprise publique est ainsi soldée totalement ou partiellement par l'annulation totale ou partielle de la dette de la créance. Lorsque la créance et la dette n'est pas de même montant, la compensation intervient à hauteur du plus petit des deux montants.

Cette compensation s'opère de plein de droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement à l'instant où elles se trouvent exister à la fois jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives.^55(*)

Le jour où les conditions sont réunies, la compensation s'opère de par la force de la loi même si le débiteur et le créancier réciproque n'en ont pas conscience. Ils n'ont pas à demander cette compensation pour qu'elle s'opère. L'acte uniforme et le code des obligations ont institué certaines conditions pour que cette compensation légale soit opérée. Ces conditions résultent de l'article 30 al 2 de l'AUPSRVE mais aussi de l'article 183 du CCCLIII et sont entre autres l'existence d'une dette certaine, liquide, exigible et fongible dont les parties sont tenues réciproquement.

- Dette certaine, La dette ne doit pas être mise en doute en cela elle doit être indiscutable et actuel. Il s'agit donc de la matérialité de la dette. Au regard de l'AUPSRVE, la dette n'est certaine que si elle résulte d'une reconnaissance par elles de cette dette ou d'un titre exécutoire sur le territoire de l'Etat ou se situent lesdites entreprises.

- Dette liquide cela signifie qu'elle doit être déterminée quant à son montant.

- Dette exigible, la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes exigibles, dette déjà échue c'est-à-dire que les créanciers sont en droit d'en exiger le paiement. Ces deux dettes ne doivent pas être affectées d'un terme suspensif. Cette exigence signifie que les deux dettes doivent être échues par rapport à la date de paiement convenue. Elles doivent être à terme.

Si l'une des dettes ne l'est pas, parce qu'elle est affectée d'un terme, la compensation ne peut se produire, car elle priverait celui qui bénéficie d'un terme de son avantage.^56(*)

- Dette fongible, c'est-à-dire une dette qui a pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce.

Il sied de noter que la compensation légale n'est pas d'ordre public, les parties peuvent y déroger de commun accord.

b. Compensation conventionnelle

C'est un contrat par lequel deux personnes respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre sont d'accord pour une compensation qui ne peut pas se faire de plein droit.^57(*)

Elle repose sur la liberté contractuelle. C'est en toute liberté que les deux personnes qui sont réciproquement débitrices l'une de l'autre peuvent décider de compenser leur créance alors même que les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies. La compensation conventionnelle permet de pallier l'inexistence de l'une ou l'autre condition de la compensation légale. Finalement elle est utile dans deux hypothèses principales.

Lorsque des obligations réciproques n'ont pas été liquidées ou ne sont pas à échéance, les parties peuvent décider d'un commun accord, en dépit du fait que ces créances n'aient pas été liquidées, on puisse opérer une compensation. Autre hypothèse, quand les deux obligations ou l'une d'entre elles n'a pas pour objet une chose fongible. Les parties peuvent décider par convention que la compensation pourra s'opérer.

c. Compensation judiciaire

Elle n'est pas expressément prévue par le code civil des obligations congolais.

Le juge peut la prononcer lorsque certaines conditions de la compensation légale ne sont pas réunies par exemple en cas d'une dette non liquide. Mais il doit respecter la condition de la réciprocité et de la fongibilité.^58(*)

La compensation judiciaire est opérée par le juge saisi de deux demandes fondées sur les créances réciproques dont l'une n'est pas liquide ou exigible. Suite à la demande de l'une des parties au procès, il peut décider s'il convient de liquider cette créance et procéder à la compensation légale.^59(*)

* ⁵³ M. KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, Cours de droit civil des obligations, Paris, Harmattan, 2017, p. 315.

* ⁵⁴ A. BENABENT, Droit civil : les obligations, Paris, 10ed, Montchrestien, 2005, p. 566.

* ⁵⁵ Art 182 du CCCLIII

* ⁵⁶ A. BENABENT, op.cit., p. 569.

* ⁵⁷ M. KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, op. cit., p. 317.

* ⁵⁸ Idem. p. 318.

* ⁵⁹ Ibidem.