De la garde d'enfants en cas de divorce en droit congolais.

CHAPITRE III : DE L'ANALYSE JURISPRUDENTIELLE ET LEGALE DE LA
GARDE D'ENFANTS POUR DIVORCE

Section 1 : DE LA RUPTURE DU LIEN CONJUGAL SELON LA JURISPRUDENCE

Traditionnellement, les juristes établissent une dichotomie entre deux conceptions de la rupture du lien conjugal : le divorce apparaît, tantôt comme la sanction d'une faute, tantôt comme un constat d'échec.

En tant qu'institution juridique, le mariage entraîne un certain nombre de devoir. Mais en fait, il est une véritable union des personnes, ce qui constitue normalement sa finalité essentielle. Le mariage n'est pas perçu comme devant s'accompagner des devoirs, du moins tant que tout va bien entre les époux. C'est seulement en cas de mésentente que l'un ou l'autre, ou les deux, peuvent avoir l'idée d'invoquer la méconnaissance de ses devoirs par le conjoint, pour obtenir la rupture du lien matrimonial.

Dans la conception du divorce sanction, celui-ci pourra être prononcé si la faute alléguée est suffisamment grave, ou si moins grave, elle rend cependant intolérable le maintien du lien conjugal. Ce qui constitue théoriquement une combinaison du divorce sanction et du divorce remède.⁹²

A titre d'exemple, le cas d'un jugement R.C. 009/3543/D/II rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo siégeant dans la commune de Lubumbashi.⁹³

Dans la conception du divorce remède proprement dit, le mariage implique bien une volonté d'union des personnes, mais il ne constitue qu'une tentative de réalisation de cette union. Si l'aventure matrimoniale n'est pas une réussite et si divers éléments permettent de penser qu'elle ne comporte aucune chance de réussite alors qu'aucune faute précise de l'un ou l'autre époux ne peut être établie, on admet alors que la solution la plus sage est d'y mettre fin.

⁹² BERTRAND C., op.cit., p.115.

⁹³Jugement R.C. 009/3543/D/II rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo

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Mais en réalité, cette conception du divorce-remède ouvre plusieurs possibilités qui font varier sa signification intrinsèque. Tout d'abord, qui appréciera la réalité de l'échec ? Les deux époux eux-mêmes (consentement mutuel), l'un de deux ou le juge ? D'autre part, la procédure à suivre sera-t-elle longue et difficile (accompagnée notamment de délai de réflexion ou de tentative de conciliation) ou, au contraire, sera-t-elle particulièrement rapide et dénuée de formalisme ? Spécialement dans cette dernière hypothèse, certains commentateurs ne manquent pas de souligner que la généralisation du divorce-remède risque de conduire à la multiplication des mariages à l'essai et à l'aggravation de querelles qui, sans cela se seraient apaisées.

En réalité, il est sans doute effectivement souhaitable que la procédure utilisée permette de s'assurer de la réalité de la volonté de rupture. Mais ceci dit, comment admettre que la valeur d'un engagement personnel dépende en fait si divers obstacles empêchent une séparation réellement souhaitée de sa force contraignante sur le plan juridique.

Peut-on véritablement préconiser l'extension des règles du droit patrimonial à des problèmes qui même s'ils ont certains aspects patrimonial à des problèmes qui même s'ils ont certains aspects patrimoniaux et même si la collectivité ne doit pas s'en désintéresser sur un plan global concernent en définitive l'intimité des personnes.

Le juge compétent et le caractère non public. Sur ce point la nouvelle loi réaffirme certaines règles antérieures, telles que celle selon laquelle le tribunal de grande instance (TGI) statuant en matière civile est le seul compétent pour prononcer sur le divorce et ses conséquences, le

législateur congolais a sans doute entendu souligner ainsi que le divorce, bien que facilité, ne peut toujours résulter que d'une décision

judiciaire, ou celle qui prévoit que les débat sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoire ne sont pas public.

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Il est également seul compétent pour statuer, après le prononcé du divorce, quelle qu'en soit la cause, sur la garde des enfants et la modification de la pension alimentaire. Il statue alors sans formalité et peut être saisi par les parties intéressées sur simple requête. Le jugement R.C. 0993/D/VII rendu par le tribunal de paix de Lubumbashi/Kamalondo, qui tient compte surtout de la garde des enfants, le juge regarde plus l'intérêt supérieur des enfants.⁹⁴

L'appréciation peut-on porter à priori, sur cette innovation ? Certes, le rôle effectif de ce juge délégué aux affaires matrimoniales dépendra, en fait des personnalités. Cependant, on peut espérer que dans chaque tribunal, on choisira, pour remplir ces fonctions, un homme ou une femme pourvus des qualités requises pour exercer un véritable rôle d'assistance sociale auprès des deux époux désunis. Il faut surtout veiller à ce que sa spécialisation même une conduite pas l'intéressé à la banalisation de problème, fort graves pour ceux qui sont directement concernés. Cela est d'autant plus important a conféré au juge aux affaires matrimoniales de pouvoirs étendus.

C'est ainsi, qu'il devra en cas de divorce par consentement mutuel, s'assurer de la réelle volonté commune des époux de divorce.