De la garde d'enfants en cas de divorce en droit congolais.

Section II : DU DIVORCE

§1. DEFINITION DU DIVORCE

En droit traditionnel, le divorce comme le mariage, était une affaire était une affaire concernant essentiellement deux familles. Le divorce était réglé ou prononcé en famille.

⁵³ Idem, article 378

⁵⁴ Ibidem, article 370

⁵⁵ Ibidem, article 380 alinéa 2

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Le code de la famille n'a pas maintenu cet aspect de la coutume. Le divorce résulte d'une décision judiciaire, prononçant la dissolution du mariage à la demande de l'un des époux.⁵⁶ Le divorce est donc la rupture judiciaire du mariage.⁵⁷

Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des époux, à la suite d'une décision judiciaire rendue à la requête de l'un d'eux ou de l'un et de l'autre pour un motif prévu par la loi. Il s'ensuit que la république même si elle est accompagnée des cérémonies coutumières, ne constitue nullement le divorce.⁵⁸

Tel que le cas de mariage putatif (mariage nul dont la nullité ne rétroagie pas), les effets de l'annulation paraissent trop sévères dans le cas où les époux, ou l'un d'eux a pu croire sincèrement que son mariage était valable. Aussi lorsqu'il y a eu bonne foi de l'un ou de deux époux, on appliquera les dispositions relatives au mariage putatif (putatif vient d'un verbe latin « PUTARE » qui signifie « CROIRE ».

a. La bonne foi

C'est le fait d'avoir ignoré l'empêchement qui s'opposait à la réalisation d'un mariage valable. Un époux ou les deux, a commis une erreur involontaire. Il peut s'agir d'une erreur de fait ou d'une erreur de droit :

? Erreur de fait : les époux connaissaient bien les conditions légales permettant de contracter mariage, mais ils ignoraient s'une des conditions n'était pas remplir dans leur cas, exemple : ils ignoraient le bien de parenté existant entre eux.

? Erreur de droit : les époux ignoraient que la loi exigeait telle ou telle condition pour que le mariage soit valable. Leur erreur vient d'une mauvaise connaissance de la loi. On appréciera la bonne erreur elle

⁵⁶ Code de la famille, op.cit., article 546

⁵⁷BOMPAKA NKEY, op.cit.

⁵⁸ CSJ, RPA 196 du 2 novembre1995, RAJZ, volume 1, 1^ère année, Kinshasa 1996, p.25

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pouvait involontairement commettre étant donné son degré d'intelligence et d'instruction. Les erreurs possibles sont multiples. Une personne peut croire par exemple que le divorce est prononcé parce que le tribunal a déclaré le divorce. Elle se marie en pensant être dans son droit. Mais entretemps son premier conjoint avait pu faire appel du jugement de divorce devant la cour d'appel, continuant ainsi le procès en divorce que l'autre époux pensait terminer. L'époux remarie avant le jugement définitif de divorce se serait rendu coupable de bigamie.

Le mariage est déclaré nul par le tribunal. Mais les effets produits par le mariage, entre la date du mariage et la date de l'annulation restent entièrement valables. Les enfants gardent la qualité d'enfants légitimes avec tous les droits que cela comporte (exemple : en matière de succession).