Partie 2 : Les enjeux concurrentiels associés au
fonctionnement et à la gouvernance du pool
La Commission Européenne a eu l'occasion d'approuver
par lettre de classement les pools constitués autour des normes
MPEG-2 et DVD44, en insistant sur les conséquences
bénéfiques de la mise en place de regroupements de brevets, qui
encouragent la diffusion du progrès technique et
bénéficient au consommateur. Elle a également
délivré une attestation concernant le pool 3G, et en a
profité pour rappeler les critères qu'un tel accord était
tenu de respecter pour ne restreindre ni la concurrence ni
l'innovation45. Au-delà des principes spécifiques
à la constitution des regroupements de brevets, mentionnés en
première partie, les patent pools doivent suivre certaines
règles quant au mode de gouvernance, afin de ne pas annihiler la
concurrence ou restreindre la R&D dans le secteur.
L'administration des pools varie
considérablement d'un regroupement à l'autre, notamment quant
à la répartition des redevances et aux modalités d'octroi
de licences aux tiers, et une analyse au cas par cas s'avère donc
nécessaire. Dans sa communication de 1962 relative aux accords de
licences de brevets46, la Commission Européenne avait
d'ailleurs précisé qu'une appréciation
générale des clauses relatives aux pools de brevets ne
lui paraissait pas possible. Mais certaines pratiques sont de fait
systématiquement considérées avec beaucoup de
méfiance par les autorités de la concurrence, que ce soit en ce
qui concerne les potentielles règles de collusion entre les parties au
pool (I), ou les relations vis-à-vis des tiers (II).
I/ Les risques liés à l'agrégation
d'acteurs d'un même secteur
En ce qui concerne l'appréciation des pools de
brevets, la jurisprudence américaine s'est montrée au tout
début du XXe siècle particulièrement favorable à ce
type de regroupements, avant d'opérer un premier changement de
position47. Dans l'affaire E. Bement&Sons c/ National Harrow
Co.48, la
44 Communiqués de presse, IP/98/1155, 18
décembre 1998 et IP/00/1135, 9 octobre 2000.
45 Communiqués de presse, IP/02/1651, 12
novembre 2002.
46 Communication de la Commission Européenne
du 24 décembre 1962 relative aux accords de licence de brevets, JO
139 du 24 décembre 1962, p. 2922-2923.
47 Elle a par la suite de nouveau opéré un
revirement, notamment à la suite de la publication des Lignes
directrices en 1995.
48 C.S., E. Bement&Sons c/ National Harrow Co.,
186 US 70 (1902)
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Cour Suprême a considéré que l'accord ne
violait pas le Sherman Act, alors même que les détenteurs
de brevets membres du pool contrôlaient 90% de la production
d'un certain type de herses, et qu'ils imposaient aux licenciés un prix
de revente pour les produits incorporant les droits octroyés en
licences. Les licenciés avaient également interdiction de
fabriquer ou vendre d'autres produits que ceux incluant les brevets
concernés, ainsi que de contester les brevets du pool. Cette
analyse a été rapidement réfutée, et les
dispositions mentionnées condamnées par les tribunaux. Les
pools ont par la suite été examinés avec
davantage de méfiance par les autorités de la concurrence et les
tribunaux, qui se sont aperçus que ce type de mécanisme offrait
indubitablement aux acteurs d'un marché un cadre propice aux ententes.
Steve Carlson souligne tout l'intérêt d'un patent pool
dans ce cadre : «The establishment of a pool and the prospect of
its dissolution create a mechanism for imposing discipline on members who
violate collusive agreements. (É) The members may tacitly agree to
maintain prices, to restrict output, or to divide
territories.»49. Les collusions rendues possibles par le
mécanisme de patent pool (A) peuvent en effet être
facilement orchestrées par l'entité, notamment par la fixation et
la répartition des redevances en interne (B).
A) La formation favorisée d'ententes tacites
La mise en place d'un pool contribue à fournir
un cadre institutionnel pour l'échange d'informations, afin d'encourager
la communication entre ses membres et ainsi réduire les risques de
chevauchement ou de redondance quant aux futures inventions. L'information qui
aurait normalement du être gardée secrète est ainsi
partagée au sein de cette structure, ce qui permet d'éviter la
duplication inefficace d'efforts. C'est notamment le cas des pools
visant au développement d'activités de Recherche et
Développement, qui prévoient l'échange de licences entre
les parties. Dans sa décision United Processors
GmbH50 par exemple, la Commission Européenne a
estimé que la mise en commun de droits de propriété
intellectuelle était nécessaire pour que les parties puissent
tirer profit de leurs efforts de recherche réciproquement. Cependant, la
facilitation dans l'échange d'informations peut également se
révéler néfaste du point de vue du droit de la
concurrence, dans la mesure où il peut en résulter des
comportements anticoncurrentiels d'ententes tacites.
49 S. C. Carlson, « Patent Pools and the
Antitrust Dilemma », loc. cit., p. 396-397.
50 Commission Européenne, 23 déc. 1975,
United Processors GmbH , JOCE 26 févirer 1976, n°L-51,
p.7.
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1. Le risque de la mise en place de cartels
L'agrégation de plusieurs acteurs d'un même
domaine au sein de patent pools peut faciliter les comportements
anticoncurrentiels : « Antitrust sensitivities are invariably
heightened when companies in the same or related lines of business combine
their assets, jointly set fees of any sort, or even talk directly with one
another. Because such coordination may involve the elimination of competition,
we have a complex interaction between private and public interests
»51
La création d'un patent pool peut en effet
servir à déguiser des accords de collusion tacite concernant des
partages de marché ou la fixation de prix entre les détenteurs de
brevets, fournissant ainsi une base légale pour la formation de cartels.
Un pool devient un cartel notamment lorsqu'il inclut des brevets
substituables au lieu de brevets complémentaires, car il élimine
ainsi de fait la concurrence qui aurait émergé entre des
entreprises concurrentes. Par ailleurs, le fait d'inclure des brevets
invalides, expirés ou non-essentiels augmente aussi le risque que le
pool agisse comme un cartel et élimine la concurrence entre des
technologies substituables.
Lorsque la formation du pool est employée dans
l'objectif de déguiser une entente, les titulaires de tels brevets
peuvent ainsi utiliser le mécanisme pour réaliser une
répartition géographique des marchés - par l'insertion de
restrictions territoriales dans les licences échangées - ou une
entente sur les prix des produits incorporant l'invention en aval. Le risque
d'effets anticoncurrentiels de l'accord est bien entendu d'autant plus
élevé que la position des parties sur le marché est
forte.
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