2. La pertinence de l'exigence d'offrir des licences
indépendantes
Malgré ces théories contraires, les
autorités de concurrence demeurent peu favorables à l'inclusion
de brevets invalides à l'intérieur d'un patent pool.
Afin d'éviter la présence de brevets invalides, les
autorités préconisent donc que le pool permette à
ses membres de concéder leurs brevets essentiels indépendamment
du pool. Cette disposition semble être une garantie effective
dans la mesure où les preneurs de licences sont incités à
contourner le pool quand le portefeuille de brevets proposé
contient davantage de droits que ce dont ils ont besoin. La peur de voir ses
preneurs de licences potentiels se détourner de son offre inciterait le
pool à être plus attentif quant à l'addition de
brevets non-essentiels au sein du regroupement, ce qui permettrait ainsi
l'apparition d'un mécanisme correcteur41. Dans leur
étude sur la structure et la performance des patent pools,
Lerner, Strojwas et Tirole ont étudié un échantillon de 63
pools, et ont constaté que 44% d'entre eux permettaient
à leurs membres d'offrir des licences indépendantes à
l'extérieur du regroupement.42
L'existence d'une clause d'octroi de licences
indépendantes dans l'accord de technologie est un indice
intéressant pour les autorités de la concurrence soucieuses de
connaître le degré de régularité de la composition
d'un pool, car les pools contenant des brevets substituables
n'ont pas intérêt à permettre une telle liberté, qui
créerait nécessairement une concurrence contre l'offre du
pool et rendrait même l'entité inutile. A noter cependant
que l'interdiction d'offrir des licences séparément peut
être de nature tacite entre les membres du pool.
41 F. Lévêque et Y. Menière,
« Economics of patent pools », Microeconomix - Economic
Focus, septembre 2007, p. 3.
42 J. Lerner, M. Strojwas, and J.
Tirole, « The Structure and Performance of Patent Pools: Empirical
Evidence », Document de travail non publié, Harvard University and
University of Toulouse, 2002.
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Les principes qui régissent la formation et la
composition du pool sont donc analysés avec attention par les
autorités de la concurrence, afin d'y déceler des pratiques
anticoncurrentielles visant notamment à créer des
barrières à l'entrée d'un marché. Si les effets
induits par la mise en place d'un tel regroupement sont a priori
bénéfiques pour la concurrence, il demeure important
d'examiner en détail les caractéristiques des portefeuilles de
brevets offerts en licences.
Par ailleurs, l'adhésion à un patent pool
étant volontaire, une étude récente43 a
montré qu'entre la moitié et deux tiers des entreprises
éligibles choisissent de ne pas intégrer le pool, et ce
pour différentes raisons. Parmi les facteurs qui peuvent influencer leur
choix, les auteurs relèvent la popularité du brevet, l'importance
des entreprises fondatrices du pool, et les règles de
répartition des redevances perçues. Or la décision de ne
pas intégrer ou de quitter un pool a pour effet de
réduire la demande pour les brevets concernés, et diminuer le
profit commun. Les règles internes au pool, qui gouvernent les
relations entre les membres et avec les licenciés, sont donc
essentielles à la formation et à la stabilité du
pool, dans la mesure où elles déterminent le choix des
adhérents potentiels. En revanche, elles font également l'objet
d'une surveillance sérieuse des autorités de concurrence, car le
mécanisme de fonctionnement d'un pool peut dissimuler des
ententes ou des abus de position dominante.
43 A. Layne-Farrar, J. Lerner, «To Join or not to
Join: Examining Patent Pool Participation and Rent Sharing Rule »,
International Journal of Industrial Organization, mars 2011, p.
294-303.
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