Les patent pools confrontés au droit de la concurrence.

B) L'intégration problématique de brevets invalides

Au-delà du caractère essentiel des brevets, qui s'avère difficile à déterminer, la potentielle invalidité des brevets est également un élément à prendre en compte dans l'analyse du caractère proconcurrentiel ou anticoncurrentiel d'un pool.

1. Les inconvénients associés à la présence de brevets invalides

Les accords entre les membres du pool peuvent leur permettre d'abriter au sein du regroupement des brevets invalides ou dont la validité est incertaine, ce qui est susceptible d'augmenter indûment le montant des redevances et de limiter l'innovation dans le domaine couvert par le brevet non valide. Par ailleurs, conditionner l'octroi d'une licence sur certains brevets à l'acquisition de tout un

35 Commission Européenne, « Lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie (2004/C 10 1/02) », Journal Officiel de l'Union Européenne, 27/04/2004, §232

³⁶ Joel Klein, Assistant Attorney General, United Stated Department of Justice, Lettre à Garrard R. Beeney, 25 Juin 1997.

³⁷ M.D. Janis, « Aggregation and Dissemination Issues in Patent Pools », University of Iowa Legal Studies Research Paper, n°05-14, Avril 2005.

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portefeuille de brevets, dont certains sont potentiellement invalides, peut s'apparenter à de la vente liée, et cette pratique a déjà été sanctionnée aux Etats-Unis³⁸.

Les arrangements visant à abriter des brevets dits « faibles » peuvent prendre différentes formes. Les membres du pool peuvent par exemple s'engager mutuellement à ne pas poursuivre en contrefaçon les brevets des autres membres. Dans ce cas, le pool peut être utilisé pour déguiser un cartel en monopole légal. Une clause peut également stipuler la résiliation de l'ensemble de la licence en cas de contestation de la validité des droits d'un des membres du pool. De tels accords peuvent également revêtir un caractère informel, en particulier lorsque les membres du pool sont de fait dissuadés de contester les brevets détenus par les autres membres du pool : ils préfèrent ne pas courir eux-mêmes le risque de voir leurs propres brevets remis en cause.

Or il est à noter que ce sont les membres du pool qui sont les mieux placés pour déterminer la validité d'un brevet, et étant donnée l'existence fréquente de processus dissuasifs tels que ceux discutés plus haut, il est peu probable qu'un brevet contenu dans un pool soit contesté. Ainsi, il y a une véritable préoccupation en termes de droit de la concurrence autour du fait qu'un patent pool est très susceptible d'abriter des brevets qui échappent à la surveillance des concurrents, résultant en des redevances plus chères que le montant correspondant au niveau concurrentiel.

Par ailleurs, la formation d'un regroupement de brevets implique nécessairement une augmentation des coûts et des risques liés à la contestation des droits des donneurs de licences. Ainsi, les Lignes directrices européennes précisent que le droit de résilier la licence en cas de contestation par le cessionnaire doit être limité aux technologies du donneur dont les droits sont contestés, et ce afin que l'accord ne puisse pas permettre de protéger des brevets invalides³⁹.

Mais certains auteurs jugent exagéré le problème lié à l'inclusion de brevets invalides ou non-essentiels au coeur d'un pool⁴⁰. Le regroupement n'en augmenterait pas pour autant le niveau des redevances pour la concession de son portefeuille de brevets, si au moins un des brevets valides du pool est essentiel pour fabriquer le produit final. Il est très probable selon eux que parmi le grand nombre de brevets contenu dans les pools, plusieurs se révèlent invalides, mais la question qui se

³⁸ Pour exemple, C.S., International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947).

³⁹ Commission Européenne, « Lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie (2004/C 10 1/02) », Journal Officiel de l'Union Européenne, 27/04/2004, §229 : « Afin de limiter ce risque, tout droit de résilier une licence en cas de contestation doit être limité aux technologies détenues par le donneur, qui fait l'objet de la contestation, et ne pas s'étendre aux technologies détenues par d'autres donneurs dans le regroupement. »

⁴⁰ R. J. Gilbert, « Ties that Bind : Policies to Promote (Good) Patent Pools », loc. cit., p. 10-11.

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pose alors est de savoir s'il est plus opportun d'inclure des brevets incertains, ou de les exclure du portefeuille de brevets. Les deux hypothèses semblent présenter des risques. En incluant des brevets dits « faibles », on augmente nécessairement les suspicions quant à la fixation de prix excessifs, étant donné que les tiers vont devoir sans doute payer des redevances pour des technologies qu'ils n'utilisent pas. Par ailleurs, un tel mécanisme peut diluer la répartition des revenus du pool entre les différents membres, rendant le regroupement difficile à mettre en place ou instable. Les exclure du pool augmente la probabilité de se retrouver dans une situation où le portefeuille de brevets proposé en licence ne contient pas l'ensemble des brevets nécessaires à l'utilisation d'une technologie donnée, amplifiant le risque pour les preneurs de licences d'être contrefacteurs.