Les patent pools confrontés au droit de la concurrence.

2. L'application difficile de la Théorie de l'Essentialité

Si cette Théorie de l'Essentialité semble fondée et acceptable de prime abord, il demeure que sa mise en application est souvent problématique, et ce pour plusieurs raisons.

Premièrement, la notion d' « essentialité » n'est pas clairement définie, et pour cause, elle est par nature spécifique à un cas donné, et évolutive. Or l'absence de définition et d'uniformité conduit les détenteurs de brevets à exagérer le nombre de brevets essentiels contenus dans leur pool. Un des problèmes qui se pose est que l'information entre les autorités de concurrence et les membres du pool est asymétrique, car les détenteurs de brevets sont de toute évidence dans une situation plus confortable pour évaluer si leurs brevets sont rivaux ou complémentaires.

Deuxièmement, le nombre de brevets contenus dans les pools est souvent considérable, ce qui rend la détermination du caractère essentiel de brevets d'autant plus difficile. Le pool MPEG LA est un exemple manifeste de ce problème : alors que les brevets relatifs à la technologie MPEG-2 étaient au moment de la formation du pool au nombre de 27, ils se sont multipliés jusqu'à ce que le pool inclue plus de 700 brevets³². Un commentateur a relevé la problématique afférente à l'explosion du nombre de brevets dans les pools : « As the patent grows, it runs the risk of loosing cohesion and incorporating patents over products that would compete with the pooled technologies »³³. Etant donnée l'expansion rapide des pools, la relation entre les différents brevets devient de plus en plus complexe au fur et à mesure de l'évolution du pool. D'autant que la relation entre les brevets peut également évoluer : les brevets complémentaires devenant substituables, et vice versa. C'est ce qui fait dire à certains auteurs : « unlike obscenity, we may not know a blocking patent when we see it »³⁴.

Enfin, de l'avis commun des autorités de concurrence, l'analyse scrupuleuse de la substance des pools requiert l'intervention d'un expert indépendant, chargé de s'assurer du caractère essentiel des brevets incorporés dans le pool. Les Lignes directrices européennes relatives aux accords de technologies affirment ainsi que « Un autre facteur important est la mesure dans laquelle des experts indépendants sont associés à la mise en place et au fonctionnement de l'accord. Déterminer si une technologie est ou non essentielle à une norme à la base de laquelle se trouve un accord constitue par exemple souvent une question complexe, qui nécessite une expertise particulière. L'association d'experts indépendants au processus de sélection peut beaucoup contribuer à garantir

³² MPEG 2, online, < http://www.mpegla.com>

³³ S.C. Carlson, « Patent Pools and the Antitrust Dilemma », Yale Journal of Regulation, 1999, p. 390.

³⁴ L. Simmons, P. Lynch, et T.H. Frank, « I Know It When I See It: Defining and Demonstrating Blocking Patents », Antitrust, été 2002

19

l'application effective d'un engagement de n'inclure que des technologies essentielles. »³⁵. Joel J. Klein, procureur général adjoint aux Etats-Unis, s'est également intéressé à la nécessité et au rôle de cet expert indépendant : « The continuing role of an independent expert to assess essentiality is an especially effective guarantor that the Portfolio patents are complements, not substitutes »³⁶. Il souligne cependant le fait que le concept d'expert indépendant est nécessairement fallacieux et insatisfaisant, notamment parce que ce sont les détenteurs de brevets eux-mêmes qui choisissent l'expert.

Bien que la doctrine de l'Essentialité propose une approche pertinente, l'augmentation de la taille des pools et la complexité croissante des relations entre les brevets qui les constituent rendent donc l'application du mécanisme difficile et imparfaite. Comme Mark Janis a pu le faire remarquer, « The «essentiality» criterion for determining which patents may be contributed to a patent pool is not a good candidate for building regulatory certainty. It is exceedingly complex, and Policy makers should be wary of its increasingly dominant role in the antitrust analysis of patent pools. »37