Les patent pools confrontés au droit de la concurrence.

Partie 1 : Les enjeux concurrentiels associés à la composition et aux finalités du pool

Les spécialistes n'ont pour l'instant pas réussi à s'entendre sur une ligne de pensée commune et cohérente concernant l'appréciation des enjeux des patent pools en matière de droit de la concurrence. Il semblerait que les différentes autorités de la concurrence continuent d'ailleurs à hésiter quant à la position à adopter face à ces regroupements de brevets. Aux Etats-Unis, après avoir oscillé tout au long du XXe siècle pour définir une position devant l'émergence du concept de patent pools, l'Administration américaine aurait adopté une approche relativement permissive concernant leur activité¹⁵. Dans les années 1950, tous les patent pools contestés y ont été jugés anticoncurrentiels, et les entreprises ont par la suite mis un terme à leurs tentatives de former de telles entités. La tendance s'est inversée en 1995 avec l'adoption des Lignes directrices pour l'octroi de licences relatives à la propriété intellectuelle, qui ont reconnu les aspects proconcurrentiels de l'institution des patent pools. Selon ces lignes directrices, « Patent pools are acceptable and procompetitive when they integrate complementary technology, reduce transaction costs, clear blocking patents, avoid infringement litigation, and promote the dissemination of technology »¹⁶. De la même façon, les Lignes directrices de la Commission Européenne n'hésitent pas à reconnaître le caractère proconcurrentiel de certains effets associés à la mise en place de pools. Mais l'analyse de ces effets est subordonnée d'une part à l'examen des objectifs et conséquences du regroupement de brevets (I) et d'autre part à l'observation de sa composition (II).

I/ Une défragmentation bénéfique des droits de propriété intellectuelle

Le chevauchement des droits de propriété intellectuelle et l'empilement des redevances sont des phénomènes de plus en plus courants dans le secteur des nouvelles technologies, qui sont dommageables à la fois pour le détenteur de brevets, pour l'utilisateur des technologies, et nécessairement pour le consommateur final. En facilitant la coordination parmi les détenteurs de brevets, la mise en place de patent pools peut être un moyen efficace pour défragmenter les droits de propriété intellectuelle, et engendrer ainsi des conséquences proconcurrentielles pour le marché.

15 M. M. Fellig, « Patent Pools and Competition Law: An Examination of the Enforcement Strategies of Competition Authorities », op. cit., p. 23-24.

¹⁶ U.S Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Washington D.C., Avril 1995

11

D'une part, la défragmentation des droits permet de débloquer des situations où la dispersion des droits empêche une allocation optimale des ressources (A) ; d'autre part, elle entraine une diminution des coûts liés aux négociations et aux transactions, et encourage la diffusion de l'innovation (B).

A) Mettre fin à des situations de blocage et partager les risques

Les détenteurs de brevets, agents économiques rationnels, choisissent la situation la plus conforme à leurs intérêts. Ils souhaitent individuellement parvenir aux arrangements les plus profitables, qui impliquent souvent l'exclusion des autres brevetés. Les patent pools sont d'ailleurs souvent instables car un tel mécanisme crée une externalité positive pour les cessionnaires de brevets indépendants : les détenteurs de droits de propriété intellectuelle génèrent habituellement des revenus plus élevés en percevant des redevances indépendamment plutôt qu'en tant que membre d'un pool. « Defection from the patent pool is the best unilateral choice for a firm with an essential patent in the short-run »¹⁷. Toutes choses égales par ailleurs, les bénéfices des cessionnaires de brevets indépendants augmentent d'ailleurs avec la taille du pool, car l'acteur indépendant doit partager les revenus des brevets avec moins de détenteurs de brevets indépendants -les coûts de transaction ayant été par ailleurs réduits.¹⁸ En résumé, le revenu de licence généré par le patent pool est plus faible pour le détenteur de brevet que celui perçu via un programme de licence indépendant, mais il bénéficie d'autres avantages, telles qu'une couverture plus large, une conclusion des accords plus rapide, et davantage de sécurité juridique.

1. Vaincre la Tragédie des Anticommuns

L'augmentation de l'octroi de brevets, bien que théoriquement bénéfique pour inciter la recherche et l'innovation, peut rapidement générer un chevauchement dommageable de droits de PI détenus par différents acteurs. C'est ce que certains ont pu caractériser comme un « brouillard juridique ». D'autres ont évoqué l'émergence d'une Tragédie des Anticommuns, « Tragedy of the

¹⁷ S. Nagaoka, « Policy Issues in Efficient Collaboration Through a Patent Pool », in T.-L. Hwang et C. Chen, The Future Development of Competition Framework, La Haye, Kluwer Law International, 2004, p.151.

18 R. J. Gilbert, « Ties that Bind : Policies to Promote (Good) Patent Pools », Competition Policy Center, Institute of Business and Economic Research, UC Berkeley, 2009, p. 22 et 43.

12

Anticommons »¹⁹, en référence à la Tragédie des biens communs, « The Tragedy of the Commons »²⁰ , qui désigne la surexploitation des ressources communes rares. A contrario, la Tragédie des Anticommuns fait référence à la situation où des agents économiques rationnels gaspillent une certaine ressource en la sous-utilisant. Dans le domaine de la propriété industrielle, ce concept qualifie plus spécifiquement la fragmentation des droits issue de la prolifération de brevets sur des contributions de plus en plus petites, phénomène qui implique pour les utilisateurs de technologie de rassembler un grand nombre d'éléments nécessaires à la constitution d'un produit final.

Le « patent thicket », ou buisson de brevets, est un exemple d'une telle situation, à laquelle l'institution de patent pools est censée mettre un terme : l'utilisation d'une technologie est rendue difficile par la multiplication des dépôts de brevets indispensables par des parties dispersées et non coordonnées, qui cherchent à étendre le champ et la durée de la protection dont elles bénéficient. Si les redevances exigées par chacun de ces acteurs peuvent paraître raisonnables évaluées séparément, elles représentent un poids considérable lorsqu'il s'agit d'acquérir l'ensemble des licences. La sous-exploitation des ressources induite par le buisson de brevets peut être dommageable aux détenteurs de brevets, dont l'adoption ou l'utilisation des technologies est ralentie et réduite, autant qu'aux utilisateurs, qui doivent faire face à des redevances excessives ou des coûts de transaction élevés du fait de la multiplicité des droits. Ainsi, l'entité chargée de la gestion du pool MPEG affirme que le standard MPEG-2 était confronté à un buisson d'une centaine de brevets sur la technologie, et que le coût de négociation rendait le standard « virtuellement impossible à utiliser »²¹. En rassemblant les brevets relatifs à une même technologie pour proposer une licence commune, le patent pool peut donc permettre de surmonter les buissons de brevets.

Le patent pool vise également à résoudre d'autres problèmes associés à l'existence de ces buissons de brevets, et notamment le « hold-up problem », qui renvoie à la faculté pour les inventeurs qui détiennent des brevets couvrant un large champ d'application de maintenir captif le processus d'innovation. Un détenteur de brevets dans une telle situation peut notamment imposer des prix de monopole. Il en résulte nécessairement une sous-production de perfectionnements sur les technologies concernées, dans la mesure où ces dernières ne sont pas largement diffusées.

¹⁹ M. A. Heller, « The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets », Harvard Law Review, vol. 111, n° 3, janvier 1998 ; G. Colangelo, « Avoiding the Tragedy of the Anticommons : Collective Rights Organizations, Patent Pools and the Role of Antitrust », LE Lab Working Paper, Mars 2004.

²⁰ Cf G. Hardin, « The Tragedy of the Commons », Science, New Series, vol. 162 n°3859, 13 déc. 1968, p. 1243-1248.

²¹ MPEG LA sur http://www.mpegla/communautaire/aboutus.cfm.

13