Les patent pools confrontés au droit de la concurrence.

Université Paris-Sud XI Faculté Jean Monnet

Les patent pools confrontés

au droit de la concurrence

Mémoire pour le Master 2 Droit des Créations Numériques

Présenté par Anne Rossion

Sous la direction d'Antoine Latreille, maître de conférences

Année universitaire 2010-2011

L'auteur demeure seule responsable des analyses et opinions exprimées dans cet article, qui n'engagent ni son université, ni son employeur.

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LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

art. article

Bull. civ. Bulletin Civil

Cass. civ. 1^re Première chambre civile de la Cour de cassation (arrêt)

Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation (arrêt)

cf. confer

C.S. Cour Suprême

éd. édition

ibid. ibidem

JCP Jurisclasseur-périodique

Jur. Jurisprudence

loc. cit. loco citato

n° numéro(s)

obs. observations

op. cit. opus citatum

p. page

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

s. et suivant(e)s

suppl. supplément

Trib. Civ. Tribunal Civil

v. voir

vol. volume

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INTRODUCTION

« The History of this country has perhaps never witnessed a more completely successful economic tyranny » affirmait en 1945 Hugo Black, juge à la Cour Suprême des Etats-Unis, qui s'exprimait alors sur le concept de patent pools dans l'affaire Hartford Empire v. U.S¹. Cette prise de position radicale ne manque pas d'interpeller à une époque caractérisée par la multiplication et le développement de patent pools dans de nombreux domaines. Ce mécanisme émerge en effet comme un sujet intéressant au coeur d'une économie nouvelle fondée essentiellement sur l'innovation technologique, qui valorise la production de droits de propriété intellectuelle par rapport aux biens physiques. La place prépondérante attribuée à l'innovation dans notre société a en effet engendré une augmentation sans précédent de l'octroi de brevets, notamment dans les domaines de l'informatique, des télécommunications et de la biotechnologie. Mais paradoxalement, en même temps que les dépôts de brevets connaissent une envolée spectaculaire, portés par une dynamique technologique forte, les contentieux relatifs à ces brevets s'accroissent de même que l'opacité du système. « Le brevet n'a pas bonne presse »², n'hésitent pas à dire certains. D'une part le système et les conditions d'octroi de ces brevets sont fréquemment contestés, d'autre part l'étendue même de la protection est souvent jugée disproportionnée.

Dans ce cadre, les patent pools sont apparus comme une solution efficace à la diffusion des droits de propriété intellectuelle, même si le concept n'est pas récent : « The pool is probably the oldest, the most common and at the same time the most popular, mode of obviating the evils of competition »³. Un patent pool, ou regroupement de brevets, est une organisation formelle ou informelle entre plusieurs détenteurs de droits de propriété industrielle, qui décident de mettre en commun leurs brevets et de coordonner leurs politiques de licences. Une approche globale permettrait d'inclure dans cette définition les licences croisées, mais la finalité et le mode de fonctionnement de ces deux concepts varient radicalement. Les patent pools se distinguent notamment par le fait qu'ils impliquent généralement l'existence d'une organisation neutre et distincte établie pour administrer le pool. Cette entité peut être représentée par l'un des détenteurs de brevets ou peut, plus couramment, consister en un organisme sui generis formé spécifiquement pour la gestion du pool et indépendant des détenteurs de brevets - même si, comme le relèvent pertinemment Lerner et Tirole, il est rare de voir véritablement émerger une nouvelle organisation

¹ C.S., Hartford-Empire Co. v. United States, 46 F. Supp. 541 (.D. Ohio 1942), modifié par US.S 386 (1945).

² C. Le Bas, Economie et Management du brevet, Economica, Paris, 2007, p.1.

³ W. Z. Ripley, Trust, Pools and Corporations, Boston, Ginn &Company, 1916, p. xiii.

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centralisée pour administrer le pool, les arrangements étant généralement établis par un contrat qui prévoit les rôles et responsabilités de chaque partie⁴. Les adhérents cèdent ainsi leurs brevets à cette organisation, qui en retour octroie des licences à chaque membre du pool ainsi qu'aux tiers désireux d'en acquérir aux montants de redevances préétablis. La forme juridique de ces pools peut consister en un simple contrat, une filiale commune, ou une copropriété de brevets.

Les premiers grands pools de brevets ont été mis en place aux Etats-Unis à la fin du XIXe siècle et au début du XXe, dans des domaines tels que l'industrie automobile, la radio, ou l'industrie aéronautique. La plupart d'entre eux aspiraient à mettre fin à des phases d'innovation ralenties par l'existence de brevets bloquants. A partir des années 1990, on a pu assister à la renaissance des patent pools sous une forme relativement différente de celle de leurs prédécesseurs, dans la mesure où ils visent aujourd'hui souvent à permettre pour la plupart l'utilisation de standards techniques. Parmi les plus célèbres, le pool MPEG LA (Moving Picture Experts Group Licensing Agent) a permis l'établissement et la gestion de standards vidéo très répandus tels que MPEG-2 ; un autre pool, proposé par Philips, Sony et Pioneer a concerné les standards nécessaires à la production de DVD et de lecteurs DVD ; enfin les développeurs et les fabricants des produits incluant la technologie 3G ont créé un pool pour gérer la « 3G Patent Platform ». L'importance récente prise par les patent pools dans le secteur des nouvelles technologies incitera donc à s'intéresser spécifiquement à ce domaine au cours de notre étude.

Mais alors que les patent pools sont a priori formés dans le but de surmonter les obstacles posés par la surabondance de brevets et réduire les coûts d'acquisition de licences, ils sont également susceptibles d'engendrer des abus. Historiquement, les spécialistes de la concurrence ont toujours considéré les patent pools avec méfiance : abrités derrière un monopole légal, différents acteurs d'un même marché peuvent en effet utiliser le concept pour déguiser des ententes ou concrétiser des abus de position dominante. Cette problématique soulève l'éternel débat de l'interaction entre les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Bien qu'ayant une finalité commune, à savoir promouvoir l'innovation et le bien-être du consommateur, les logiques de ces deux droits différent significativement⁵. Le droit de la concurrence prohibe les pratiques anticoncurrentielles et vise à garantir l'ordre public économique ainsi qu'un fonctionnement concurrentiel des marchés ; les droits de propriété intellectuelle, droits privatifs sur un objet immatériel, permettent au créateur ou à l'inventeur de tirer un profit légitime de son invention ou de sa création en lui octroyant un

⁴J. Lerner, et J. Tirole, « Efficient Patent Pools », American Economic Review, vol. 94 n°3, 2004, p. 710.

⁵ F. Lévêque et Y. Menière, « The Economics of Patents and Copyright », Berkeley Electronic Press, 2004, p. 85.

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pouvoir de monopole de manière légale. L'applicabilité du droit de la concurrence aux droits de propriété intellectuelle en France s'est imposée depuis près de 50 ans, et n'est plus contestée⁶ : l'exercice, l'exploitation et la gestion de ces droits exclusifs sont donc analysés dans le souci de garantir qu'ils ne soient pas utilisés pour restreindre la concurrence, gagner un avantage compétitif indu ou détruire un concurrent. Les contrats d'exploitation que les titulaires de droits de propriété intellectuelle concluent sont notamment susceptibles de se voir appliquer le droit des ententes ou celui des abus de position dominante.

Certains auteurs critiquent la façon dont les autorités de la concurrence tentent de résoudre cette problématique, les accusant de privilégier systématiquement le droit de la concurrence sur les droits de propriété intellectuelle : « The tension between patent and competition law seems, for the most part, to be resolved in favour of the latter. (É) There is reasonable concern about enforcement agencies' failure to strike the appropriate balance »⁷. L'acquisition et la détention des droits exclusifs sont en effet des privilèges stratégiques limités par le contrôle des autorités de concurrence nationale et européenne. Au niveau communautaire, c'est la Commission Européenne qui est chargée de l'application des articles 101 (sur les ententes) et 102 (sur les abus de position dominante) du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne⁸. Au niveau national, l'Autorité de la concurrence et les juridictions judiciaires sont compétentes pour mettre en oeuvre le droit des pratiques anticoncurrentielles et en particulier les articles L.420-1 et L.420-2 du Code de Commerce qui sont les équivalents, au niveau national, des articles 101 et 102 TFUE.

Comme le souligne Camille Maréchal⁹, la jurisprudence française donne des exemples de pools de brevets mais ne s'est pas intéressée aux questions de concurrence posées par ces regroupements. Les tribunaux ont par exemple examiné la portée d'une clause de non-contestation présente dans un pool de brevets de tissu élastique¹⁰, l'exercice de l'action en contrefaçon par le gérant d'un pool par la voie de l'action oblique¹¹ et le sort des redevances versées par les licenciés d'un pool contenant un brevet en copropriété¹². La jurisprudence américaine, plus ancienne, est en revanche beaucoup plus fournie. Le droit communautaire s'est d'ailleurs développé en référence aux analyses américaines. Cette étude des pools de brevets s'attachera donc à prendre en compte non seulement

⁶ Avis de la Commission technique des ententes du 8 octobre 1955 industrie du magnésium.

⁷ M. M. Fellig, « Patent Pools and Competition Law : An Examination of the Enforcement Strategies of Competition Authorities », Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures, Université de Montréal, août 2007, p. 83.

⁸ ex-articles 81 et 82 du Traité des Communautés Européennes.

⁹ C. Maréchal, Concurrence et Propriété Intellectuelle, LITEC, Paris, 2009, p. 126.

¹⁰ Trib. Civ. Lyon, 13 avril 1951 : RTD com. 1951, p. 752 et 753, n°18, obs. P. Roubier.

¹¹ Cass. com., 8 juillet 1958 : JCP 1959, n°10981, obs. R. Plaisant.

¹² Cass. com., 18 janvier 1971 : Bull. civ. IV, n°14 et n°15.

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le droit français et communautaire, mais également le droit américain, pour l'analyse comparative instructive qu'il apporte.

En termes de législation applicable, les autorités de la concurrence américaines peuvent s'appuyer sur les recommandations apportées par les Lignes directrices pour l'octroi de licences relatives à la propriété intellectuelle¹³. La Commission européenne a également rédigé des Lignes directrices relatives aux accords de technologies¹⁴, en s'inspirant du droit comparé et de travaux réalisés par des économistes. A noter cependant que l'application scrupuleuse de ses règles ne dispense pas de la surveillance de la part des autorités de concurrence.

Il convient de reconnaître que le droit de la concurrence tâtonne en matière de patent pools, et que le cadre juridique est encore en formation dans le domaine. Alors que la mise en place de telles entités est aujourd'hui devenue incontournable et indispensable, au vu des exigences d'efficacité et de rapidité d'un monde d'innovation, l'application du droit de la concurrence se révèle souvent délicate en la matière. Les universitaires eux-mêmes ne parviennent pas à s'accorder sur la nature proconcurrentielle ou anticoncurrentielle de ces regroupements de brevets, et préconisent parfois une approche au cas par cas, alors qu'une analyse systématique est parfois préférable pour appréhender des situations où les enjeux économiques sont souvent considérables. La multiplicité et la diversité des effets des patent pools en droit de la concurrence amènent ainsi à questionner la manière dont ces regroupements de brevets s'accordent avec l'application rigoureuse du droit des pratiques anticoncurrentielles, notamment par l'intervention des autorités de concurrence. Dans un premier temps, la mise en place d'un mécanisme de patent pool soulève des questions en droit de la concurrence quant à sa composition et à ses finalités (Partie 1). Dans un second temps, l'administration et la gestion de l'entité créent également des débats quant aux effets anticoncurrentiels que pourraient engendrer certaines pratiques ou politiques de licences (Partie 2).

¹³ U.S Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Washington D.C., Avril 1995, disponible en ligne <http:jjwww.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf>

¹⁴ Commission Européenne, « Lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie (2004/C 10 1/02) », Journal Officiel de l'Union Européenne, 27/04/2004

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