La preuve du contrat électronique

de l'écrit papier

Avant la loi du 13 Mars 2000, la jurisprudence avait déjà eu l'occasion d'admettre la recevabilité d'un écrit électronique.

On retiendra surtout pour sa pédagogie un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 2 décembre 1997¹² qui a statué en ces termes : « l'écrit peut être établi et conservé sur tout support, y compris les télécopies, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées ».

Malgré le contexte commercial de l'affaire, la Cour de Cassation ne s'est pas prévalue du

12 Cass.Com, 2 Dec 1997, D. 1998, p. 192, note D. R Martin

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principe de liberté de la preuve et a raisonné en termes d'admissibilité de l'écrit, ce faisant, elle semble implicitement avoir fait application du principe d'équivalence probatoire entre l'écrit papier et l'écrit électronique.

En effet, dès lors que l'on sait avec certitude d'une part, qu'un écrit n'a pas été altéré depuis sa création et d'autre part, que la personne à qui on l'oppose en est bien l'auteur -ou lorsque ce dernier ne conteste pas ces circonstances- on doit en principe en admettre la recevabilité.

Or, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 13 Mars 2000, un juge pouvait aisément refuser d'admettre une preuve électronique -quand bien même son intégrité et son imputabilité n'étaient pas contestables- au seul motif qu'il ne s'agissait pas d'un écrit au sens de l'article 1341 du Code civil.

Les articles 1316-1 et suivants du Code civil tendent justement à éviter cet écueil en obligeant expressément le juge à prendre en compte l'écrit électronique en tant que véritable preuve littérale. En effet ce dernier est « admis en preuve au même titre que l'écrit électronique ».

Néanmoins, cette reconnaissance de l'écrit dématérialisé ne s'est pas faite au détriment de la sécurité juridique car le législateur l'a accueilli sous réserve « que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Au demeurant, il y a là une rupture avec l'approche généraliste du législateur dans l'article 1316 du Code civil. En effet, plutôt que d'instaurer un principe d'équivalence pour l'écrit électronique en lui assignant le respect de certaines conditions, le législateur aurait pu exiger le respect de ces conditions pour l'écrit de manière générale sans pour autant faire une différence entre l'écrit électronique et l'écrit papier.

Le libellé de 1'article 1316 du Code civil aurait pu être le suivant : «Qu'il soit sous forme électronique ou sur support papier, l'écrit est admis en preuve sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Une telle rédaction aurait évité la stigmatisation des failles dont souffre l'écrit électronique, lesquelles au demeurant peuvent tout aussi bien affaiblir l'écrit papier -en témoigne l'existence d'une procédure de contestation de l'écrit- ce qui montre bien qu'il n'y a pas « similitude » mais « équivalence » entre l'écrit électronique et l'écrit sur support papier.

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Si l'article 1316-1 du Code civil a trait aux conditions de recevabilité de l'écrit électronique en tant que moyen de preuve par écrit, tout autre est l'objet de l'article 1316-3 du Code civil qui admet que « l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier ».

La formule est brutale et surprenante, elle pourrait faire croire que le juge est lié par une preuve dès lors qu'elle répond à la qualification d'écrit électronique au sens des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil, or, il n'en est rien.

Le régime légal probatoire oblige le juge à recevoir en preuve un écrit répondant aux conditions de recevabilité mais ne le contraint en aucune façon à considérer que cet écrit rend vraisemblable l'existence du droit ou du fait allégué¹³ . Il s'agit donc d'une plutôt d'une incitation faite au juge d'accorder à un écrit électronique la force probante qu'il lui accorderait si ce dernier était établi sur support papier.

Selon la même idée mais au sujet d'une situation différente, l'article 1316-2 du Code civil incite le juge à régler un conflit de preuves « lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties [...] en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support », autrement dit, le législateur entend ici éviter qu'un juge ne tranche le conflit en faveur de l'écrit sur support papier sur le seul fondement d'une conception « ancienne » de la preuve littérale tenant pour « reine des preuves » l'écrit manuscrit.

Malgré tout, le principe de l'équivalence a ses limites. Ainsi il est exigé des parties qu'elles conservent la preuve de leur contrat dans des conditions aptes à garantir l'intégrité de l'écrit électronique. Aussi cette contrainte est elle difficile à respecter, notamment pour le consommateur qui n'est pas en mesure d'assurer un archivage du contrat dans les règles de l'art de sorte que la loi fait peser cette contrainte sur les épaules du professionnel.