§2 l'horodatage de la lettre électronique
Les articles 1369-7 et 1369-8 du Code civil avaient fait
preuve d'innovation en consacrant un équivalent au « cachet de la
poste ». En effet, celui-ci se trouvait remplacé par un
procédé électronique permettant d'apposer la date
d'expédition et la date de réception sur la lettre
électronique.
Cependant, le législateur avait renvoyé au
pouvoir réglementaire le soin de préciser selon quelles
conditions sa fiabilité était présumée. C'est
maintenant chose faite. Le décret du 20 avril 2011 relatif à
l'horodatage des courriers expédiés ou reçus par voie
électronique pour la
44 L.Grynbaum, « Le droit de l'écrit
électronique : un frein au commerce en ligne (un e-mail n'est pas un
écrit électronique au sens du Code civil, selon la Cour de
Cassation) », Lamy Droit de l'immatériel, 2011, n°
67, p. 33
45 Voir infra Partie 2 Chapitre 1 Section 1
46 L. Grynbaum, « pour une bonne réception de la
lettre recommandée électronique », JCP E n°8,
24 Février 2011
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conclusion ou l'exécution d'un contrat47 a
consacré la notion d'horodatage.
Il s'agit « d'une information permettant de
démontrer qu'une donnée -un document, un enregistrement d'audit
ou une signature électronique- existait à un instant donné
»48.
Selon l'article 2 du décret, « le
procédé d'horodatage électronique est
présumé fiable si le prestataire de services d'horodatage (PSHE)
mettant en oeuvre ce procédé et le module d'horodatage
utilisé satisfont aux exigences fixées » au chapitre 2. Il
peut alors être utile aux parties d'avoir recours à un PSHE
certifié et qualifié. Ces qualités cumulatives
présument que le PSHE respecte bien l'ensemble de ces exigences.
Si cette information peut s'avérer précieuse
entre les parties à un contrat électronique, on peut se demander
par ailleurs si elle peut l'être à l'égard d'un tiers.
En effet, l'article 1328 du Code civil précise les
conditions de l'opposabilité d'un acte juridique aux tiers en prenant
appui sur la notion de date certaine : ainsi, l'acte sous seing privé ne
leur est opposable que du jour où ils a été
enregistré, du jour du décès de l'un de ceux qui l'a
souscrit ou du jour où sa substance est constatée dans un acte
dressé par un officier public.
On peut se demander si l'horodatage par un
procédé électronique fiable répondant aux
conditions fixées par le décret permet d'établir une date
certaine au sens de l'article 1328 du Code civil49. A priori,
dès lors que le décret n'en dit rien, il ne paraît pas
possible d'interpréter de manière extensive l'article 1328 pour
l'élargir au procédé de l'horodatage car ce dernier semble
dresser une liste limitative des situations dans lesquelles on peut concevoir
une date certaine, il faut attendre un positionnement jurisprudentiel sur ce
point.
En conclusion, On ne peut pas nier que de lourds efforts ont
été réalisés par le législateur pour assurer
l'intégration de l'écrit électronique dans le
régime légal probatoire. Malgré tout, la pratique a
démontré l'échec de cette intégration face à
la lourdeur des conditions du principe de l'équivalence de
l'écrit papier et de l'écrit électronique. Ainsi, comme
l'a écrit un auteur, l'utilité de l'écrit
électronique à titre probatoire « semble inversement
proportionnelle à l'ampleur des questions juridiques que sa perspective
a suscité et suscite encore »50. A cet égard, on
dénote une
47 Décret n° 2011-434 du 20 avril 2011 relatif
à l'horodatage des courriers reçus ou expédiés par
voie électronique pour la conclusion ou l'exécution d'un contrat,
JO 21 Avr. 2011 n° 94
48 Définition de la norme NF Z 42-013 (archivage
électronique). Ceci dit, sa définition officielle, plus complexe,
est donnée par l'article 1 du décret sous le libellé
« procédé d'horodatage électronique ».
49 Thierry Piette Coudol, « Fiabilité de la date et
horodatage de l'article 1369-8 du Code civil », Revue Lamy Droit de
l'immatériel, n° 72, 2011
50 A.Penneau, « la forme et la preuve du contrat
électronique » in l'acquis communautaire, le contrat
électronique Judith Rochfel, 6.59 . p 328
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grande fragilité de la preuve électronique à
plusieurs points vue.
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