Le traitement des défaillances bancaires des établissements de microfinance

C. La responsabilité de l'administrateur provisoire.

Le régime de la responsabilité de l'administrateur provisoire doit être clairement défini dans l'acte de nomination à travers les obligations mises à sa charge. Il est indéniable qu'une claire définition des obligations de l'administrateur provisoire par la COBAC facilite la mise en oeuvre de la responsabilité de l'administrateur. Le mandat qui lie l'administrateur à la COBAC permet d'envisager sa responsabilité (1). L'objet social quant à lui permet d'envisager la responsabilité de l'administrateur vis-à-vis des actionnaires (2). Dans tous les cas, le régime de la responsabilité de l'administrateur répond au droit des obligations.

1. La responsabilité de l'administrateur provisoire devant la COBAC

Le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant. Il est tenu d'agir dans la limite de ses pouvoirs tels que fixés par le mandataire. S'il va au-delà, il engage sa responsabilité contractuelle. C'est donc dire que le mandataire ne peut pas agir dans son propre intérêt.

Si la mission de l'administrateur provisoire est clairement définie, l'accomplissement de cette mission ne pose aucune difficulté et il est aisé de déterminer s'il agit dans la limite de ses obligations. Par conséquent, chercher à établir sa responsabilité ne souffrira d'aucune ambigüité. Par contre lorsque les obligations de l'administrateur ne sont pas clairement définies, sa responsabilité vis-à-vis de la COBAC est difficile à établir. C'est malheureusement le cas en pratique car les termes de l'acte de nomination sont généralement vagues et imprécis, donnant ainsi des marges de manoeuvre à l'administrateur.

Certes, ne pas restreindre le champ d'action de l'administrateur par des formules très précises a l'avantage de permettre à l'administrateur de prendre avec célérité des mesures qui s'imposent en toutes circonstances en fonction de l'évolution de la situation. Mais il ne faut pas perdre de vue qu'une telle attitude est de nature à favoriser l'arbitraire. Le contrôle permanent de la COBAC durant la période de l'administration provisoire est donc nécessaire. A priori, les mécanismes de contrôle peuvent être déterminés dans l'acte de nomination. Obligation pourrait être faite à l'administrateur provisoire de rendre compte mensuellement à la COBAC par le biais d'un rapport de gestion qu'il adresse au secrétariat exécutif. Cette périodicité d'un mois réduirait les risques de détournement de pouvoir. La COBAC dans l'acte de nomination pourrait aussi faire obligation à l'administrateur de soumettre toute mesure nouvelle à son autorisation. Cette autorisation ne doit pas s'envisager de façon absolue au risque de créer l'inertie. Une appréciation au cas par cas est donc nécessaire pour son efficacité.

En cas de faute établie, la COBAC se doit de prendre des sanctions adéquates. Elles seront purement disciplinaires. L'éviction de l'administrateur en cause (en cours de fonction) ou sa radiation de la liste des potentiels administrateurs est possible et il revient aux actionnaires de prendre le relai sur d'autres aspects.

2. La possible responsabilité de l'administrateur provisoire devant l'assemblée générale des actionnaires

L'administrateur provisoire exerce ses fonctions dans la limite de l'objet^371(*) et de l'intérêt social, et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires ou de sociétaires. C'est dire que l'administrateur provisoire ne peut prendre aucune mesure qui ne soit justifiée par l'intérêt social. Il agit pour le compte de la société dans son ensemble et non pour des intérêts catégoriels. C'est d'ailleurs ce qui justifie le pouvoir de représentation dont il est investi.

Mise sous administration provisoire, les sociétaires de l'établissement en cause ne perdent pas leur droit à l'information, droit qu'ils peuvent exercer directement en assemblée générale ou indirectement par lettre écrite adressée à l'administrateur. Ce dernier est donc tenu d'informer régulièrement les actionnaires des mesures de gestion. Il est aussi tenu de requérir l'avis des actionnaires lorsque la mesure entreprise requiert l'assentiment de la collectivité des sociétaires. Par exemple, les sociétaires peuvent s'opposer à une décision d'ouverture du capital aux tiers lorsqu'ils sont à même de procéder eux-mêmes à la recapitalisation en vertu de leur droit préférentiel de souscription.

Mais il est possible de se demander si l'administrateur est tenu de se soumettre aux obligations des actionnaires ou sociétaires ? Si oui, sur quelle base ? Cette interrogation doit sa raison d'être au statut de mandataire de l'administrateur provisoire. Comme tel, il se sent obligé seulement vis-à-vis de son mandant. Or les actionnaires ne participent pas à sa désignation. Ainsi, il serait difficile pour les actionnaires de contraindre l'administrateur dans ses pouvoirs de gestion et de direction. Pour autant, les actionnaires sont-ils complètement désarmés devant les abus de l'administrateur provisoire ? Une réponse affirmative n'est pas envisageable. En effet, l'intérêt et l'objet social canalisent les agissements de l'administrateur. De plus, sa responsabilité civile délictuelle peut être engagée par les actionnaires pour les griefs causés par la mauvaise gestion de l'administrateur. Bien plus, sa responsabilité pénale peut être engagée s'il est coupable de prévarication. La COBAC doit donc s'efforcer de désigner des administrateurs compétents et loyaux.

Quoi qu'il en soit, les décisions de la COBAC ne sont pas des paroles d'évangile et peuvent ainsi faire l'objet de recours.

* ³⁷¹ L'objet social est constitué par l'activité que la société entreprend et qui est soit déterminé ou décrite dans les statuts, soit règlementé s'il s'agit d'une activité spécifique. V. les art. 19 et s. de l'AUSCGIE.