Le traitement des défaillances bancaires des établissements de microfinance

PARAGRAPHE 2 : LA PRISE DES MESURES "CORRECTIVES" DES FAUTES DE GESTION

Le plan de redressement interne, pour être sainement mis en oeuvre nécessite la crédibilité des dirigeants qui en sont les exécutants principaux. Or les dirigeants qui,  par leur mauvaise gestion, ont conduit l'établissement aux difficultés, s'ils sont maintenus dans leurs fonctions, peuvent constituer un obstacle à la saine mise en oeuvre du plan de redressement. Il est donc urgent dans ce contexte de procéder au changement des dirigeants sociaux (A) et confier aux nouveaux dirigeants des missions qui prennent en compte la situation de crise de l'établissement (B). La COBAC une fois de plus est interpellée pour jouer le rôle d'arbitre.

A. Le nécessaire changement des dirigeants sociaux

Cette mesure, nous l'avons dit, doit être envisagée lorsqu'il s'avère que la présence des anciens organes de gestion est de nature à compromettre l'exécution du plan de redressement de l'EMF^336(*). En effet, le dirigeant qui entraîne par sa faute l'établissement dans la crise perd la confiance des actionnaires, sociétaires, salariés et autorités de tutelle. Le maintenir en fonction pourrait créer un climat de tension qui n'est pas propice à la prompte et efficace restructuration. L'éviction des dirigeants coupables (1) sera suivie par leur remplacement (2).

1. L'éviction des dirigeants coupables

L'appui de la COBAC est nécessaire pour destituer les dirigeants fautifs^337(*) bien qu'elle agisse comme un arbitre. L'éviction des dirigeants dans ce cas est non seulement une sanction de leur mauvaise gestion, mais aussi un gage du succès du plan de redressement.

La destitution des dirigeants fautifs peut se faire par la démission d'office ordonnée par la COBAC^338(*) ou par le retrait d'agrément^339(*). En effet, les dirigeants qui sont en mésintelligence avec les actionnaires peuvent par une gestion calamiteuse provoquer la faillite de l'établissement pour se venger contre les actionnaires. Ainsi, laisser les dirigeants fautifs continuer de gérer l'établissement en situation de crise est un grand risque. Bien plus, les dirigeants malhonnêtes peuvent profiter de la souplesse^340(*) de l'encadrement du plan de redressement pour enfoncer davantage la structure dans la crise. Avec un tel comportement, le plan de redressement se révèlera essentiellement dilatoire et périlleux. Pour que ce comportement ne remette pas en cause le bien fondé du plan de redressement interne qui, à notre sens, est un moyen autonome et peu coûteux de sauvetage de l'établissement en difficulté, le remplacement des dirigeants est donc nécessaire.

Mais la double casquette des dirigeants est à craindre car bien qu'ils soient évincés de leurs fonctions, ils continuent à exercer leurs droits d'actionnaires et peuvent le faire à l'encontre des intérêts de l'établissement. En effet, non contents d'avoir été démis de leurs fonctions, les anciens dirigeants peuvent influencer négativement les autres actionnaires en menant une campagne de déstabilisation qui empêche la prise de certaines décisions urgentes. Pour que les EMF ne subissent cette machination, il est nécessaire de prendre des mesures complémentaires.

Bien que la possibilité que le droit commun donne à la juridiction compétente d'enjoindre aux dirigeants de céder leurs parts sociales ou actions ou d'ordonner leur cession forcée par le syndic ne s'applique qu'aux dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif de l'entreprise^341(*), cette mesure devrait, dans le contexte du redressement des EMF, s'appliquer aux dirigeants évincés dont les manoeuvres empêchent l'exécution du plan de redressement et renforcerait d'avantage son efficacité.

Puisque les instances de direction de l'entreprise ne doivent pas rester vacantes, a fortiori dans un contexte délicat de crise, le changement de dirigeants doit conduire automatiquement à la désignation de nouveaux dirigeants.

2. La désignation de nouveaux dirigeants

Il faut rapidement pourvoir aux postes des dirigeants évincés pour que l'établissement ne sombre pas dans l'impasse du fait de la paralysie de ses organes sociaux. La désignation des nouveaux dirigeants dans un contexte de crise est un acte assez délicat. Non seulement ce contexte de crise est de nature à générer une pression psychologique chez les nouveaux dirigeants qui peuvent craindre de mal faire, mais aussi le défi à relever est énorme. Bien plus, la méthode de désignation de ces nouveaux dirigeants reste une énigme au vu de la réglementation en vigueur. En effet, la réglementation envisage une démission d'office des dirigeants^342(*) sans toutefois indiquer les modalités de désignation des nouveaux dirigeants. Si le mutisme des textes est par ailleurs comblé par l'intervention d'un administrateur provisoire, cela ne vaut pas dans l'hypothèse d'un redressement interne où la situation impose le changement des dirigeants.

Le recours au droit commun pourrait être une issue. La COBAC se doit dans ce cas d'enjoindre simplement à l'EMF de désigner de nouveaux dirigeants. Si la structure dispose d'un conseil d'administration, ses membres pourraient se réunir pour désigner en leur sein les nouveaux dirigeants. A défaut, une assemblée générale extraordinaire est convoquée à l'effet de procéder à la nomination de nouveaux dirigeants. Cette solution semble meilleure car dans un contexte de crise, la désignation des dirigeants, si elle est l'émanation du choix de tous les actionnaires ou sociétaires, restaure le climat de sérénité qui est propice pour le traitement des difficultés de l'établissement.

Dans tous les cas, la démarche déroge à la réglementation en la matière et le problème de l'agrément des nouveaux dirigeants se pose avec acuité. Pour essayer de le résoudre, il faudrait que les nouveaux dirigeants désignés répondent aux conditions que la réglementation exige à cet effet^343(*). Quant à leur agrément proprement dit, il serait souhaitable que la COBAC admette que, dans ces circonstances exceptionnelles, les dirigeants désignés exercent momentanément sans agrément en attendant l'avis conforme, à moins que la situation exceptionnelle permette de considérer que les conditions remplies valent agrément. Cette hypothèse est difficilement concevable. Tout au moins, il faudrait admettre que les nouveaux dirigeants sont des intérimaires qui pourront être confirmés par la suite si l'agrément de la COBAC leur est accordé. Si cette cause est acquise, il reviendrait à la COBAC de soutenir les nouveaux dirigeants investis en veillant à ce qu'ils respectent leur cahier de charges.

* ³³⁶ V. J.-M. NYAMA, op. cit., p. 369.

* ³³⁷ En réalité, quelle que soit l'origine de la crise, elle est généralement accompagnée ou amplifiée par une erreur de gestion. Voir KENMOGNE SIMO A., thèse précitée, p. 274.

* ³³⁸ V. art. 57 du Règlement du 13 avril 2002 qui dispose : « Lorsqu'un établissement n'a pas déferré à une injonction ou n'a pas tenu compte d'une mise en garde ou violé la réglementation, la Commission Bancaire peut prononcer à son encontre l'une des sanctions disciplinaires ci-après : l'avertissement ; le blâme ; l'interdiction d'effectuer certaines opérations ou l'exercice de certaines activités ; la suspension, la démission d'office ou la révocation du commissaire aux comptes, la suspension ou la démission d'office des membres du conseil d'administration, du directeur général ou du gérant ; le retrait d'agrément ».

* ³³⁹ Qui entraîne ipso facto destitution.

* ³⁴⁰ Cette souplesse est nécessaire pour une mise en oeuvre efficace du plan de redressement. Mais elle doit être variable selon que la mesure à prendre est déjà prévue dans le plan ou non. Pour les mesures nouvelles qui se justifient par l'évolution de la situation de crise, l'avis favorable de la COBAC est  nécessaire. V. KENMOGNE SIMO A., thèse précitée, p. 280 et s.

* ³⁴¹ V. art. 185 de l'AUPCAP.

* ³⁴² Art. 57 du Règlement du 13 avril 2002 précité.

* ³⁴³ V. art. 30 et suivants du Règlement du 13 avril 2002.