Le traitement des défaillances bancaires des établissements de microfinance

B. L'issue de la surveillance de la COBAC

Tout contrôle entraîne nécessairement des conséquences et l'efficacité du contrôle dépend de sa capacité à détecter les irrégularités, les dénoncer et trouver des mesures correctives y relatives. Pour que cela soit possible, il faut assurer l'indépendance des autorités de contrôle afin qu'elles ne se sentent pas inquiétées par les dénonciations dont ils sont auteurs. L'indépendance des contrôleurs de la COBAC ne fait l'ombre d'aucun doute au regard de la supranationalité de l'institution. La COBAC dans son contrôle ne se limite pas à de simples dénonciations. La loi lui accorde un pouvoir de sanction qui varie en fonction de la gravité des irrégularités constatées. Selon que l'établissement court un risque de défaillance ou selon que la défaillance est avérée, la sanction ne sera pas la même. Nous nous intéresserons seulement à la sanction des irrégularités qui à notre sens contribue à la prévention des défaillances des EMF.

La procédure qui aboutie aux sanctions se fait dans le respect des droits de la défense puisque l'alinéa 2 de l'article 13 de l'annexe à la convention du 10 octobre 1990 précise que les sanctions doivent être motivées et ne peuvent être prononcées qu'après que les responsables en cause « qui peuvent requérir l'assistance d'un représentant de leur association professionnelle, aient été invités à formuler leurs observations soit par écrit, soit lors d'une audition ». Ce respect du principe du contradictoire, gage de toute bonne justice est soutenu par l'article 2 de la Convention de la COBAC portant harmonisation de la réglementation bancaire, de laquelle il ressort que le président de la COBAC doit convoquer le dirigeant en lui notifiant la convocation par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre portée avec décharge au destinataire. Mais avant qu'on n'arrive aux sanctions (2), la COBAC doit pouvoir compter sur la bonne foi des mis en cause et leur adresser des injonctions ou des recommandations (1) dans l'optique de corriger les irrégularités constatées.

1. Les injonctions et les recommandations : préalables à toutes sanctions de la COBAC ?

L'objectif du contrôle est de pouvoir détecter les irrégularités afin de les corriger pour ainsi permettre à l'établissement de fonctionner dans les règles de l'art. La fonction préventive du contrôle ne vaut son pesant que si de par sa mise en oeuvre, les irrégularités constatées sont effectivement corrigées. C'est donc à dessein que la réglementation propose un préalable au prononcé de toute sanction. A cet effet, l'article 12 de la Convention portant création de la COBAC dispose : « En cas de manquement d'un établissement de crédit aux règles de bonne conduite de la profession, la COBAC peut, après avoir mis en demeure les dirigeants de s'expliquer, leur adresser une mise en garde.

Lorsque la situation d'un établissement de crédit le justifie, la Commission bancaire peut adresser une injonction à l'effet de prendre notamment dans un délai déterminé toutes les mesures destinées à rétablir, à renforcer son équilibre financier ou à corriger ses méthodes de gestion ». Dans le même sillage, chaque règlement sur les normes prudentielles accorde une disposition à cette idée. L'intention du législateur communautaire de consacrer un préalable à toute prononcée de sanction est donc manifeste et se trouve réitérée par les règlements de la COBAC sur les normes prudentielles.

Mais la formulation rédactionnelle de ces dispositions ne manque pas de susciter des inquiétudes. Qu'il s'agisse du texte originaire (Convention de 1990) ou des textes de 2002, le législateur semble-t-il fait de l'étape du préalable une simple faculté puisque dans les diverses formulations, il utilise le verbe « peut » qui ne donne qu'une possibilité non contraignante. A notre sens, cette formulation trahit un laxisme de la part du législateur car il n'a pas voulu faire de ce préalable un impératif. Il aurait du, pour être sérieux, utiliser une formule plus contraignante. Au vu de ce constat, il n'est pas rare de voir que cette étape pourtant importante soit éludée par les contrôleurs de la COBAC et ceci anéanti l'ambition de prévention assignée à ce contrôle.

En réalité ce préalable, constitutif de mise en garde, d'injonctions et de recommandations aurait permis à leurs destinataires de corriger les irrégularités constatées et de permettre le fonctionnement normal de l'établissement. Par exemple, les contrôleurs pourraient mettre en garde les dirigeants sur les risques encourus et les astreindre à prendre des mesures qui s'imposent pour les maîtriser. Les recommandations pourraient être faites dans l'otique de proposer des mesures de correction des irrégularités constatées. Et si ces mesures n'auraient pas été respectées, la COBAC serait en droit de prendre à l'encontre des EMF des sanctions.

2. La sanction des irrégularités par la COBAC

La mission préventive des défaillances des EMF par la COBAC ne se limite pas au contrôle du respect de la réglementation, mais va jusqu'aux sanctions en vue de rendre le contrôle plus productif. A s'en tenir à la réglementation, il s'agit essentiellement des sanctions disciplinaires^180(*) dont la mise en oeuvre, comme mentionné plus haut, respecte l'un des principes cardinaux de toute justice qui se veut efficace à savoir le principe du contradictoire. C'est donc dire que la mise en oeuvre des sanctions se fait dans le respect des droits de la défense.

Ces sanctions sont constituées de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction d'effectuer certaines opérations ou l'exercice de certaines activités, de la suspension, démission d'office ou révocation des commissaires aux comptes, de la suspension ou démission d'office des membres du conseil d'administration, du directeur ou gérant et du retrait d'agrément. Si on peut facilement admettre la nature disciplinaire des premières sanctions, on peut néanmoins rester dubitatif quant à la nature disciplinaire de la dernière sanction (retrait d'agrément) si on s'en tient à l'article 17 de la Convention de 1992 qui propose pour les sanctions des hypothèses autres que disciplinaires^181(*). Cette idée est confortée par M. HUBRECHT qui pense que le retrait d'agrément dans ce cas n'a pas normalement le caractère de sanction^182(*).

Quoiqu'il en soit, le retrait d'agrément à notre sens serait une sanction disciplinaire dans la mesure où son prononcé fait suite au constat des irrégularités tel que l'exercice de l'activité en marge de la réglementation. On considère dans ce cas que c'est la discipline naturelle du secteur qui met à l'écart les structures non compétitives.

Au demeurant, notons que le retrait d'agrément est une sanction très grave qui remet en cause l'objectif de pérennité des EMF car cette sanction conduit indubitablement à la liquidation de l'entreprise. Ces sanctions disciplinaires en fonction des exactions commises seront complétées par les sanctions pénales telles que les peines privatives de liberté et les amendes^183(*) qui frappent les mis en cause.

En somme, les EMF font l'objet d'un contrôle diversifié constitué du contrôle interne assuré par le comité de surveillance et les commissaires aux comptes, du contrôle externe fait par l'organe faitier des EMF organisés en réseau ou par les cabinets d'audit pour les EMF indépendants à la demande de l'organe délibérant ou de tout autre organisme ayant un intérêt à le faire. Ces différents contrôles son coordonnés par la surveillance de la COBAC, disposant à cet effet d'une plénitude de compétences qui est à craindre. Ce triple niveau de contrôle vise un seul et même but : prévenir les défaillances des EMF. Mais pour que cet objectif soit efficacement atteint, il convient de corriger les lacunes des différents niveaux de contrôles relevées plus haut, lacunes qui, si elles sont subjuguées, renforceront davantage la prévention des difficultés des EMF inhérentes à lui-même. L'augmentation des capacités financières des EMF est autant nécessaire pour la saine survie des EMF.

* ¹⁸⁰ V. art. 13 de la Convention de 1990 précité.

* ¹⁸¹ Il s'agit des cas où le retrait d'agrément peut être prononcé d'office ou à la demande des dirigeants.

* ¹⁸² V. HUBRECH H.G., Rep. Dalloz, Sanctions administratives, fasc. 202, cité par KALIEU Y., article sur le contrôle bancaire précité, p. 456.

* ¹⁸³ V. art. 58 à 62 de règlement n° 01/02/CEMAC/UMAC/COBAC précité pour le régime de ces sanctions qui sont toujours diligentées par la COBAC et la BEAC. En effet, l'alinéa 3 de l'article 62 dudit règlement dispose :« La notification de ces astreintes aux établissements défaillants et leur liquidation relève respectivement de la Commission Bancaire et de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique Centrale ».