De la responsabilité pénale des commissaires aux comptes en droit OHADA

b. La désignation et la cessation de fonctions

Le premier commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive pour deux exercices sociaux. Ce mandat est porté à six exercices lorsque le commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés par l'assemblée générale ordinaire en cours de vie sociale. Ce précis et long mandat de six années est louable parce qu'il permet un meilleur suivi par ce professionnel de la situation de l'entreprise alors que le décret du 27 février 1887 ne s'est pas prononcé sur la durée du mandat d'un commissaire aux comptes, il s'est juste limité à stipuler à son article 72, qu'il peut être désigné pour une durée limitée ou illimitée. Bien évidemment, cette durée demeure renouvelable.

Exceptionnellement, le commissaire aux comptes peut être désigné judiciairement. Il faut supposer alors que l'assemblée générale ait omis d'en élire un. Tout actionnaire peut demander en référé au président de la juridiction compétente de suppléer à cette lacune. Tant que cela n'est pas fait, sauf refus exprès, le commissaire aux comptes reste en poste jusqu'à la plus prochaine assemblée générale ordinaire annuelle.

Le législateur OHADA qui attache une importance capitale aux fonctions de commissaires aux comptes, frappe de nullité toute délibération prise à défaut de désignation régulière de commissaire aux comptes ou sur le rapport du commissaire aux comptes titulaire nommé ou demeuré en fonction en violation des règles gouvernant cette nomination (article 701-1 de l'AUSC). Toutefois, l'action en nullité est éteinte si les délibérations litigieuses sont confirmées par une assemblée générale sur le rapport d'un commissaire aux comptes régulièrement désigné (article 701-2 de l'AUSC)^((*)102). Par ailleurs, encourent une sanction pénale les dirigeants sociaux qui n'auront pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la société ou ne les auraient pas convoqués aux assemblées générales (article 898 de l'AUSC).

Pour garantir davantage l'indépendance du commissaire aux comptes par rapport aux dirigeants de mauvaise foi, il lui est reconnu le droit, lorsque ceux-ci proposent à l'assemblée de ne pas renouveler son mandat, de se faire entendre à la séance. Il pourra alors mettre en exergue les raisons qui sous-tendent cette proposition pour lui préjudiciable. L'assemblée se décidera en toute connaissance de cause.

Elle peut alors ne pas renouveler le mandat de l'ancien commissaire aux comptes auquel cas elle désigne un autre, les fonctions de l'ancien commissaire aux comptes cessent donc.

Le mandat du commissaire aux comptes peut pareillement prendre fin en cas de démission, empêchement ou décès. Les fonctions sont alors exercées par le suppléant jusqu'à la cessation de l'empêchement ou lorsque l'empêchement est définitif, jusqu'à l'expiration du mandat du commissaire aux comptes empêché.

Il peut enfin être mis fin prématurément aux fonctions du commissaire aux comptes.

Tantôt ce sera à titre de prévention. Le commissaire aux comptes est alors soupçonné d'impartialité. Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social ainsi que le ministère public peuvent demander en justice sa récusation. Les motifs n'étant pas précisés par le législateur, le tribunal appréciera, en s'inspirant du droit commun, de la pertinence des raisons invoquées à l'appui de la demande.

Tantôt ce sera à titre de sanction et il sera mis fin aux fonctions de commissaires aux comptes. Il s'agit de punir la faute ou alors de remédier à l'empêchement définitif du commissaire aux comptes : un ou plusieurs actionnaires représentant le dixième du capital social au moins, le conseil d'administration, l'administrateur général ou même le Ministère public peuvent demander en justice sa révocation. Le cas échéant, sa responsabilité civile pourra être engagée non pas en qualité de mandataire comme le prévoyait l'article 108 du décret du 27 février 1887 mais plus d'après les règles de droit commun. L'action doit être exercée dans les trois ans, ce délai court à compter de la date du fait dommageable ou si le fait a été dissimulé à compter de sa révélation. Si le fait est constitutif de crime, l'action se prescrit par dix ans.

C'est que la mission confiée au commissaire aux comptes est fondamentale pour le devenir de l'entreprise. Elle ne s'accompagne guère de fautes et de négligences.

* ⁽¹⁰²⁾L'Expression «  à défaut de désignation régulière » vise non seulement le cas ou la société n'a pas des Commissaires aux Comptes mais aussi celui ou elle n'est pas doter d'un seul Commissaire alors qu'elle devrait en avoir deux.