Section 2. Le contrôle de commercialisation
fondé sur les dépendances que peuvent créer certains biens
: l'exemple du tabac et des boissons alcoolisées
116
La lutte contre les dépendances occupe une place
importante dans les politiques de protection de la santé publique. Elle
prend forme dans la prise de conscience des pouvoirs publics que la
consommation de certains produits est susceptible de créer une
dépendance pour l'individu. Globalement, ces biens ne sont pas
substantiellement caractérisés par leur dangerosité, qui
est principalement potentielle. En réalité, c'est la façon
de consommer ces biens qui peut être à l'origine de graves
problèmes de santé publique. Ainsi une consommation
régulière ou excessive de ces produits est susceptible de nuire
à moyen ou long terme à la santé des consommateurs. De
plus, si l'on prend en considération leur caractère addictif, on
comprend pourquoi des politiques de lutte contre les dépendances visant
à limiter la consommation de ces produits sont mises en place. Ainsi,
diverses mesures sont adoptées par les pouvoirs publics comme le
contrôle de la fabrication ou de l'importation du bien, le contrôle
de la commercialisation sa commercialisation au consommateur final, la
publication et la promotion de messages de prévention à
caractère sanitaire, etc.
Les biens concernés par ces politiques sont
principalement l'alcool, le tabac et les stupéfiants. En outre, on peut
aussi trouver par exemple les jeux-vidéos ou les jeux laissant une trop
grande place au hasard. Nous concernant, nous traiterons ici exclusivement de
l'alcool et du tabac car il s'agit des activités les plus
réglementés, outre les stupéfiants qui sont quant à
eux interdits comme nous l'avons vu précédemment.
A titre d'illustration de politiques de prévention, le
code de la santé publique met à la charge de l'Etat
l'organisation et la coordination de la politique de prévention contre
l'alcoolisme (art. L. 3311-1 du CSP). Dans le cadre de cette politique, l'Etat
peut organiser des campagnes d'information, qui doivent comporter des messages
de prévention et d'éducation (art. L. 33113 du CSP). Sans porter
atteinte à la liberté d'entreprendre des fabricants et
distributeurs de boissons alcoolisés, ces campagnes peuvent avoir pour
effet d'influer négativement sur les ventes de ces produits. De ce fait,
dans un contexte de libre concurrence le code de la santé publique
interdit, dans le cadre de ces campagnes et des messages de prévention
et d'éducation, toute discrimination entre les différents
produits (art. L. 3311-3 du CSP). Par exemple, « le fait qu'une campagne,
destinée à alerter les conducteurs sur la diminution de
l'acuité visuelle liée à une consommation d'alcool,
comporte un message illustré par des
symboles susceptibles d'évoquer le vin ne suffit pas
à établir qu'elle présente un caractère
discriminatoire entre les différents produits alcoolisés.
»203
En outre, nous concentrerons nos efforts sur l'analyse des
politiques de lutte contre les dépendances à l'alcool et au tabac
sous le prisme des limitations à la liberté d'entreprendre
qu'elles comportent. Cependant, du fait de la grande diversité des
dispositions applicables en la matière, nous ne traiterons pas des
dispositions pénales contenues dans le CSP et des dispositions issues du
droit de l'UE. Nous verrons ainsi que les politiques de lutte contre les
dépendances ont conduit à des restrictions encadrant en premier
lieu la création d'un commerce de tabac et de boissons
alcoolisées (I) et en second lieu la commercialisation
desdits produits (II).
117
203 CE 11 juin 2003, Conféd. des caves
coopératives de France et a.: Lebon T. 997.
118
I - Les restrictions entourant la création d'un
commerce de tabac et de boissons alcoolisées
Du fait de la complexité et de la grande
diversité des dispositions juridiques encadrant la création d'un
commerce de tabac ou de boissons alcoolisées et parce que l'objet de
notre démarche n'est pas de décrire intégralement le
circuit de commercialisation des produits du tabac et de l'alcool, nous nous
bornerons à évoquer les principales dispositions applicables en
la matière afin de montrer qu'il s'agit de secteurs économiques
dans lesquels la politique et le droit, fondés en l'espèce sur la
protection de la santé, jouent un rôle important ayant pour
conséquence de limiter substantiellement la liberté
d'entreprendre.
Les degrés de limitations de la liberté
d'entreprendre diffèrent qu'il s'agisse d'un commerce de tabac ou d'un
commerce de boissons alcoolisées. Nous verrons ainsi qu'alors que la
vente au détail des tabacs manufacturés est sujette à un
monopole étatique restreignant de fait la création d'un commerce
adéquat (A), la création d'un commerce de
boissons alcoolisées est quant à elle sujette à strict
contrôle administratif (B).
A - Le monopole étatique de la vente au
détail des tabacs manufacturés : une relative remise en cause de
la liberté d'entreprendre
Avant d'entrer dans le vif du sujet, nous allons
présenter le contexte dans lequel intervient la création d'un
commerce de tabacs manufacturés.
Tout d'abord, il faut noter que la vente au détail de
tabacs manufacturés est un monopole de l'Etat confié à
l'administration des douanes et droits indirects exercé par
l'intermédiaire des débitants de tabac. Mais que recouvre la
notion de tabacs manufacturés ? Il s'agit des produits destinés
à être fumés, prisés ou mâchés,
même s'ils ne sont que partiellement constitués de tabac ainsi que
les cigarettes et produits à fumer, même s'ils ne contiennent pas
de tabac, à la seule exclusion des produits qui sont destinés
à un usage médicamenteux (art. 564 du CGI).
Ensuite, il faut noter que l'État français ne
détient pas de monopole dans la fabrication du tabac mais seulement
concernant la vente au détail des tabacs
manufacturés204. Ainsi, l'article 565 du CGI dispose que
« l'importation, l'introduction et la commercialisation en gros en France
métropolitaine des tabacs manufacturés peuvent être
effectuées par toute personne
204 Décret n° 2010-720 du 28 juin 2010 relatif
à l'exercice du monopole de la vente au détail des tabacs
manufacturés
119
physique ou morale qui s'établit en qualité de
fournisseur en vue d'exercer cette activité dans les conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat. » De même,
l'article précité nous donne la même solution concernant la
fabrication de tabacs manufacturés.
Toutefois, l'article 571 du CGI impose aux fournisseurs de
produits du tabac de déclarer administrativement chacun de leurs
établissements. Notons aussi que les fournisseurs sont tenus de livrer
des tabacs aux seuls débitants (article 570 CGI). On voit ainsi que la
liberté d'entreprendre des fabricants ou importateurs est principalement
limitée dans le choix de leurs cocontractants.
Par ailleurs et enfin, l'art. L. 3511-1 du CSP impose aux
fabricants et importateurs de produits du tabac de soumettre au ministre de la
santé « une liste de tous les ingrédients et de leurs
quantités utilisés dans la fabrication des produits du tabac, par
marque et type, dans des conditions définies par arrêté du
ministre chargé de la santé. » Cette mesure n'est pas
véritablement attentatoire à la liberté d'entreprendre des
fabricants ou importateurs.
Note bene. A titre complémentaire nous
mettrons à disposition en annexe une présentation de l'industrie
du tabac (annexe n° 2).
Suite à cette contextualisation, nous allons prendre
l'hypothèse d'un entrepreneur qui souhaite exercer la profession de
débitant de tabac. Notre objectif sera de montrer, dans leur
globalité, les principales étapes nécessaire à la
création de cette activité économique et de rendre ainsi
compte des limites qui y sont attachées. Ainsi nous verrons tout d'abord
que les conditions préalables nécessaires à l'exercice de
la profession de débitant de tabac sont inhérentes à la
qualité de la personne en question (1) qui devra par la
suite conclure un contrat de gérance avec l'Etat (2)
pour enfin implanter son commerce dans un lieu qui n'est pas libre
(3).
1 - Les conditions préalables à
l'exercice de la profession de débitant de tabac inhérentes
à la qualité de la personne
Les conditions que nous allons évoquer sont
inhérentes à la qualité de la personne qui souhaite
créer le commerce. S'il est vrai qu'elles sont mises en place du fait de
la nature des biens à commercialiser, ces conditions auraient pu figurer
dans notre Partie 1 relative aux personnes. Nous avons fait le choix d'en
traiter ici à la fois pour des questions d'intelligibilité de
notre travail et à la fois parce qu'elles ne représentent pas une
part substantielle des limitations à l'exercice de la profession en
cause. Aussi restrictives soient ces limitations, il
120
n'en demeure pas moins qu'elles ne touchent pas, si en prend
la France comme référentiel, un nombre important de situations.
En effet, ces conditions sont généralement remplies par les
personnes concernées.
L'article 5 du décret n° 2010-720 du 28 juin 2010
établit une liste de conditions cumulatives à remplir
obligatoirement pour gérer ou exploiter un débit de tabac
(a, b et c).
a - Nationalité de la
personne
Pour exercer la profession de débitant de tabac, la
personne concernée doit être de nationalité
française ou ressortissante d'un autre Etat membre de l'Union
européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen ou de la Confédération
Suisse.
b - Compatibilité et capacité de la
personne
Tout d'abord, la personne doit être majeure mais ne pas
être sous tutelle ou curatelle et jouir de ses droits civiques dans
l'Etat dont elle est ressortissante.
Ensuite, la personne doit présenter des garanties
d'honorabilité et de probité (casier judiciaire n°2 vierge).
Il s'agit d'une éventualité d'incapacité d'exercice
justifiée par des questions de moralité publique dans un contexte
de moralisation des professions.
Aussi, la personne doit justifier de son aptitude physique par
un certificat médical établit par un médecin
agréé par l'agence régionale de santé (les
associés minoritaires d'une société en nom collectif sont
exemptés de cette obligation).
Enfin, la personne ne peut pas être gérant d'un
autre débit de tabac, ni suppléant d'un débitant en
exercice, ni associé dans une société en nom collectif
exploitant un autre débit de tabac.
c - Formation de la personne
La personne doit suivre une formation professionnelle initiale
(avant signature du contrat de gérance) et continue (dans les six mois
précédent le renouvellement du contrat de gérance).
En outre, d'autres obligations sont imposées à
la personne, notamment, quant au statut juridique de son entreprise (art. 3 du
décret n° 2010-720) et concernant son local commercial et son fonds
de commerce (art. 4 du décret n° 2010-720). Mais nous ne nous y
attarderons pas et évoquerons dès à présent le
contrat de gérance, symbole du monopole étatique.
121
2 - La conclusion indispensable d'un contrat de
gérance avec l'Etat
La vente au détail des tabacs manufacturés
étant un monopole de l'Etat, lesdits produits ne peuvent être
vendus que dans un débit de tabac. La gestion du débit de tabac
est confiée à des acteurs économiques privés par un
contrat de gérance conclu entre ces derniers et l'Etat (administration
des douanes et des droits indirects). Le contrat, établit selon un
modèle fixé par arrêté du ministre chargé du
budget, est d'une durée légale de trois ans et est renouvelable
par tacite reconduction par périodes de trois ans (article 2 du
décret n° 2010-720).
En cas de non-respect de ses obligations contractuelles (au
titre de la vente au détail des tabacs ainsi qu'au titre des missions de
service public qui peuvent lui être confiées) ou du décret
précité, l'exploitant du débit de tabac peut être
sanctionné par la résiliation unilatérale ou le
non-renouvellement de son contrat de gérance (article 2 du décret
n° 2010-720).
Ce contrat de gérance illustre très bien un
degré important de limitation de la liberté d'entreprendre dans
un contexte monopolistique public.
Outre ce contrat de gérance, au-delà d'un seuil
de chiffre d'affaire réalisé sur les ventes de tabacs
manufacturés, les débitants seront tenus à droit de
licence. Ce dernier est exigible à la livraison des tabacs
manufacturés et liquidé par les fournisseurs au plus tard le 25
de chaque mois, sur la base d'une déclaration des quantités
livrées au débitant au cours du mois précédent
transmise à l'administration. Sans entrer dans les détails de ce
droit à licence, évoquons dès à présent les
restrictions relatives à la localisation du lieu de vente du tabac.
3 - Les restrictions relatives à la
localisation du lieu de vente du tabac
En principe la vente de tabac s'effectue au moyen d'un
débit de tabac (a) mais elle peut en outre s'effectuer,
sous conditions, par revente en dehors dudit débit
(b).
a - Conditions d'implantation d'un débit de
tabac
Il existe deux catégories de débits de tabac :
les débits de tabac ordinaires (permanents ou saisonniers) et
spéciaux (article 1 du décret n° 2010-720). Nous allons
présenter ces différents débits de tabac ainsi que les
principales conditions d'implantation qui y sont attachées.
122
Débits de tabac ordinaires permanents.
Il s'agit des débits qui ont pour fonction de vendre au
détail des tabacs manufacturés dans tous les lieux autres que
ceux réservés aux débits de tabac spéciaux (article
7 du décret n° 2010-720). Il s'agit donc des débits de
principe.
Ils sont ouverts toute l'année, sauf pendant les
périodes de fermeture facultatives décidées par le
débitant : deux journées hebdomadaires consécutives ou
non, les jours fériés, et les congés annuels du
débitant (article 30 du décret n° 2010-720).
L'implantation d'un nouveau débit de tabac dans un lieu
déterminé fait l'objet d'une procédure qui peut être
déclenchée soit à l'initiative de l'administration, soit
à la demande d'une personne intéressée (article 8 du
décret n° 2010-720).
Il faut préciser que cette implantation est interdite
dans les galeries marchandes (en principe), dans les centres commerciaux
(hormis ceux constitués exclusivement de commerces de proximité
desservant principalement ou en totalité les résidents d'une
commune ou de l'un de ses quartiers), dans le périmètre
d'implantation des débits de tabac fermés provisoirement et en
zone protégée conformément aux dispositions des articles
L. 3335-1 et L. 3511-2-2 du code de la santé publique sur lesquelles
nous reviendrons (article 11 du décret n° 2010-720).
Il existe deux procédures d'implantation, nous les
présenterons sommairement :
- L'implantation par transfert . elle consiste en une
autorisation administrative conférant au débitant le droit
d'exercer dans un autre lieu son activité de vente au détail de
tabacs. Le nouveau débit doit être implanté à
l'intérieur du département ou, sous certaines conditions, dans un
département limitrophe (article 14 du décret n°
2010-720).
- L'implantation par appel à candidature .
cette procédure ne peut être déclenchée que
lorsque l'implantation par transfert n'a pas abouti. Le directeur
régional des douanes et droits indirects retiendra la candidature qui
lui paraît présenter les meilleures garanties et les meilleures
perspectives d'activité du débit de tabac (article 18 du
décret n° 2010-720).
En outre, l'attribution de la gérance du débit
de tabac peut se faire par présentation d'un successeur par le
gérant en exercice ou par permutation entre conjoints, concubins ou
partenaires d'un pacte civil de solidarité (articles 20 et 21 du
décret n° 2010-720).
123
Débits de tabac ordinaires saisonniers.
Ces derniers ont pour fonction de vendre au détail des tabacs
manufacturés dans les lieux d'affluence touristique tels que les
stations balnéaires ou de montagne (article 31 du décret n°
2010-720).
Leur implantation est décidée par le directeur
régional des douanes et droits indirects après avis des
organisations représentant dans le département concerné la
profession des débitants de tabac (article 31 du décret n°
2010-720).
L'attribution de la gérance d'un débit de tabac
saisonnier s'effectue par voie d'appel à candidatures ou
présentation d'un successeur par le gérant en exercice ou par
permutation.
Un débit de tabac saisonnier ne peut être ouvert
que durant la période d'affluence touristique et pour une période
annuelle d'au moins trois mois n'excédant pas une durée
fixée en fonction des situations prévues par l'article 32 du
décret n° 2010-720.
Débits de tabac spéciaux. Il
s'agit des débits se situant sur le domaine public concédé
du secteur des transports (comprenant le réseau ferré, le
réseau aéroportuaire, les aires de repos du réseau
autoroutier non librement accessibles aux riverains dudit réseau, et le
réseau portuaire fluvial et maritime) ou sur le domaine public autre que
celui du secteur des transports, concédé ou géré en
régie. En outre, ces débits peuvent également être
implantés dans des enceintes qui ne sont pas librement accessibles au
public (art. 38 du décret précité).
L'attribution de la gérance d'un débit de tabac
spécial ne peut être attribuée qu'au titulaire exclusif
d'un contrat de concession d'occupation d'un emplacement du domaine public ou
au responsable du domaine public géré en régie ainsi qu'au
titulaire exclusif d'un droit d'exercice d'une activité commerciale dans
une enceinte non librement accessible au public (article 39 du décret
n° 2010-720).
Le débit de tabac n'est pas le seul lieu où les
acteurs économiques sont autorisés à commercialiser des
produits du tabac. En effet, la revente est autorisée aux articles 45 et
s. du décret n° 2010-720 du 28 juin 2010.
124
b - Revente et revendeurs de tabac en dehors d'un
débit de tabac
Voyons quelles sont les conditions posées par le
décret précité en matière de revente de tabac.
Premièrement, la qualité de revendeur ne peut être
attribuée qu'à trois types d'établissements : - Les
débits de boissons à consommer sur place titulaires d'une licence
de 3e ou 4e catégorie
effectivement exploitée, ou restaurants titulaires
d'une licence restaurant proprement dite,
- Les stations-service implantée sur le réseau
autoroutier, les liaisons assurant la continuité du réseau
autoroutier, les voies express ou les voies rapides en milieu urbain telles que
définies par le code de la voirie routière ou, pour les
départements de Corse, toute station-service,
- Les établissements militaires, pénitentiaires
ou accueillant une population dont la liberté d'aller et venir est
restreinte, à l'exclusion des établissements de santé
habilités à recevoir des personnes hospitalisées sous
contrainte.
Deuxièmement, les revendeurs ne peuvent
s'approvisionner en tabacs manufacturés qu'uniquement auprès du
débit de tabac ordinaire permanent le plus proche de son
établissement que l'on nomme « débit de rattachement
».
Troisièmement, « les revendeurs ne sont
autorisés à vendre des tabacs qu'aux seuls clients et usagers de
leur établissement, au titre d'un service complémentaire à
l'activité principale de cet établissement, ainsi qu'à
leur personnel. » Ils sont de même « tenus de proposer à
la clientèle, aux usagers et au personnel de leur établissement
des tabacs manufacturés d'au moins trois fabricants de leur choix. Ils
ne peuvent passer un contrat d'exclusivité avec un fabricant ou un
fournisseur de tabacs manufacturés. »
Le décret n° 2010-720 du 28 juin 2010
prévoit par ailleurs d'autres mesures contraignantes encadrant la
rémunération du débitant ou encore le remplacement et la
succession du gérant du débit de tabac. A défaut d'avoir
abordé ces derniers éléments, l'essentiel à retenir
est que le régime monopolistique est en somme le plus contraignant pour
les acteurs économiques. Nous allons dès à présent
étudier la question des restrictions à la création d'un
commerce de boissons alcoolisées.
125
| 
