La protection de la santé comme limite à la liberté d'entreprendre

B - Les principes généraux applicables au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain

Consentement. L'article L. 1211-2 impose avant tout prélèvement d'éléments du corps humain ou collecte de ses produits de requérir le consentement du donneur, qui est révocable à tout moment. Cette condition préalable est fondée sur la protection de la personne qui ne peut se voir imposer le prélèvement ou la collecte de produits issus de son corps.

Interdiction de la publicité, gratuité et anonymat. Premièrement, l'article. L. 1211-3 interdit la publicité en faveur d'un don d'éléments ou de produits du corps humain au profit d'une personne déterminée ou au profit d'un établissement ou organisme déterminé sans toutefois faire obstacle à l'information du public en faveur du don d'éléments et produits du corps humain. Ensuite, l'article L. 1211-5 dispose que « Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. » Enfin, l'article L. 1211-4 impose la gratuité de ces dons et prélèvements.

Il s'agit de mesures visant à éviter toute tentation de faire du commerce marchand des éléments et produits du corps. La logique marchande pourrait en effet inciter les personnes à mettre entre parenthèses les risques pouvant émaner de dons et prélèvements répétés, fréquents, non surveillés, etc. et en somme la protection de leur santé, au profit des gains

201 Décret n°95-904 du 4 août 1995 relatif aux produits du corps humain non soumis aux dispositions du titre Ier du livre VI du code de la santé publique

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économiques que pourrait constituer la contrepartie ces dons et prélèvements. Le trafic d'organe étant une réalité, le droit, au nom de la protection de la santé et des bonnes moeurs cherche en effet à le combattre. Ce sentiment est conforté par le fait que la gratuité n'est imposée que dans les relations entre donneur et receveur. Une fois le prélèvement ou la collecte réalisée, « les produits s'insèrent en revanche dans le circuit économique. »²⁰² Ainsi la gratuité vise la protection de la santé du donneur afin de ne pas l'inciter à commercialiser des produits ou éléments de son corps ; d'autant plus que le don est encadré par le droit dans le respect des normes de sécurité sanitaire en vigueur (notamment concernant les tests de dépistage des maladies transmissibles (art. L. 1211-6 CSP), renforcé par la mise en place d'un système de vigilance (art. L. 1211-7).

Proportionnalité. L'article L. 1211-6 dispose que « les éléments et produits du corps humain ne peuvent être utilisés à des fins thérapeutiques si le risque mesurable en l'état des connaissances scientifiques et médicales couru par le receveur potentiel est supérieur à l'avantage escompté pour celui-ci. » On s'en doutait mais rappelons-le : l'encadrement des dons et prélèvement protège ainsi la santé des donneurs et celle des receveurs.

Ainsi, en résumé, afin d'éviter toute dérive commerciale (qui serait contraire aux bonnes moeurs et pourrait avoir pour conséquence de créer des risques pour la santé des donneurs), le code de la santé publique encadre strictement le don et l'utilisation des éléments et produits du corps humain qui sont des choses, voir des biens, hors du commerce marchand.

Nous venons de le voir, lorsque une chose est substantiellement caractérisée par sa dangerosité pour la sécurité et la santé des consommateurs ou lorsqu'elle est définie comme un élément ou produit du corps humain, elle pourra subir un régime d'interdiction de commercialisation. En outre, au-delà de leur potentielle dangerosité, certains biens se caractérisent par les risques de dépendance qu'ils peuvent susciter chez le consommateur au détriment de leur santé. Généralement, on leur appliquera un régime de commercialisation strictement contrôlé par les autorités publiques.

202 LOISEAU G., « Typologie des choses hors du commerce », RTD Civ. 2000 p. 47