Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Titre 1 : Le risque de commission d'infractions dans la constitution des sociétés commerciales OHADA

La constitution des sociétés commerciales en droit OHADA fait l'objet d'un encadrement normatif à travers la mise en place de règles de fond et de forme en plus des formalités de publicité et d'immatriculation requises. Si le non - respect de ces conditions est sanctionné au plan de la nullité, l'aspect pénal apporte sa contribution eu égard aux incriminations pénales prévues. Les risques de commission de ces infractions sur le capital social (chatitre1) et sur les actions irrégulières (chapitre2) accompagnent principalement les éventuels actes de constitution entrepris par les fondateurs de sociétés commerciales.

Chapitre1: Le risque de commission d'infractions sur le capital social

La constitution du capital social passe par la souscription qui, est la promesse d'effectuer l'apport et ensuite par la libération qui est la réalisation de celui-ci. Le législateur OHADA affirme que : « sauf disposition contraire du présent acte uniforme, les apports en numéraires sont libérés intégralement lors de la constitution de la société »^14(*), de même « les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société »^15(*). Relativement donc à la recherche et à la réalité du capital social, il convient de voir la commission des actes déloyaux (section1) avant d'envisager celle des actes mensongers (section2)

Section1 : L a commission d'actes déloyaux dans la recherche du capital social

Dans le cadre du droit OHADA, toute société doit avoir un capital social représentant le montant des apports faits par les associés et librement fixés lors de la constitution de celle-ci.^16(*)Le capital social constitue un élément déterminant dans le patrimoine de la société et fait l'objet par conséquent d'une protection tout au moins dans la phase de constitution des sociétés commerciales. Les incriminations de l'AUSC à cet égard visent un certain nombre de comportements mensongers ou déloyaux, particulièrement nuisibles aux tiers aux associés et à la société elle même. Il s'agit plus précisément, du risque de commission des infractions relatives à la simulation de souscriptions ou de versements (paragraphe1), mais également, celui ayant trait à la publication de faits faux (paragraphe2).

Paragraphe1 : Le délit de simulation de souscriptions ou de versements

L'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE prévoit cette infraction de constitution dans les alinéas 3 et 4 de l'article 887 relatif aux infractions de constitution des sociétés. Cet acte se présente matériellement comme le fait de présenter comme vrais des souscriptions ou des versements qui, en réalité n'existent même pas. C'est une technique dont on note l'utilisation dans la phase de constitution des sociétés commerciales.

Il s'agit ici de réprimer les comportements de fondateurs qui, pour attirer des souscripteurs, modifient l'image de la société en l'embellissant éventuellement ou en la diminuant pour réduire le risque du souscripteur potentiel ou bien encore en y ajoutant les noms de personnes influentes. Il faut rappeler, relativement au capital social que celui-ci n'est pas une notion définie par la loi et la jurisprudence: l'auteur Guillaume Serra^17(*)en donne une appréciation. Sa signification est par défaut et au travers de ses fonctions, appréhendée au regard des différents apports en nature et en numéraire. Il apparait donc comme la somme des valeurs apportées en propriété par les associés qui, sous l'angle économique, constitue une source de financement non seulement pour le démarrage mais aussi les activités au cours de la vie de la société.

Sous l'angle juridique, le capital social est un gage de la société, une garantie pour elle et ses clients. L'incrimination donc par l'AUSCGIE d'actes déloyaux dans la constitution du capital social par le législateur est en adéquation avec la dimension économique de la société. L'article 887 de l'acte uniforme précité précise  al 1 : « encourent une sanction pénale : ceux qui, sciemment par l'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement ou du certificat de dépositaire, auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront déclaré que les fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés ».

Toute création de société suppose l'initiative des fondateurs dont les démarches dépendent du choix quant au but poursuivi, au capital social disponible et à la forme sociale la mieux adaptée^18(*).Même si, elle n'est constituée cependant qu'a compter de la signature des statuts^19(*). Au stade donc de la recherche du capital social, les fondateurs sont souvent coupables d'infractions. C'est ainsi que, reprenant les dispositions d'une ancienne loi française^20(*), le législateur OHADA incrimine au même titre que la publication de faits faux, la simulation de souscriptions ou de versements dans l'alinéa 3 de l'article 887 précité de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE. Cette disposition prévoit : « ceux qui sciemment, par simulation de souscription ou de versement ou par publication de souscription ou de versement qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ».La simulation de souscription ou de versement est une infraction basée sur un certain mensonge traduit par la recherche d'un but ou d'un résultat, présenter des souscriptions et des versements qui, en réalité n'existent pas.

Comme pratiquement toute infraction pénale, le délit de simulation de souscription ou de versement n'est pas sans éléments constitutifs, on distingue le plus souvent un élément matériel et un élément moral dont la réunion permet de caractériser ce délit. Dans l'élément matériel, le caractère fictif des souscriptions est l'élément qui se rencontre le plus souvent, étant difficile d'échapper au versement de fonds car les fondateurs qui les ont accueillis ont l'obligation de les déposer chez un notaire ou une banque^21(*). L'existence donc des versements implique que le dépositaire accepte de reconnaitre qu'il a reçu des fonds qui, en vérité ne lui ont pas été remis. Une pareille complicité est peu vraisemblable compte tenu de la qualité des dépositaires, même si elle reste cependant possible^22(*).Par conséquent bien que l'infraction soit constituée en toute hypothèse il faut tout de même qu'il y'ait une distinction ne serait ce que formelle de la simulation de souscription au versement car l'existence de l'une est indépendante de celle de l'autre .Il faut dire que la récurrence de ce délit fait que certaines législations parallèles en arrivent à le sanctionner même sous l'angle de la tentative punissable. C'est le cas en France, la simulation pouvant porter sur la souscription comme sur le versement, une jurisprudence française a rendu sa tentative punissable^23(*).Le dépositaire remet au déposant un certificat de dépôt attestant le dépôt des fonds ; il est tenu de communiquer la liste des souscripteurs précités à tout souscripteur qui en fait la demande. Sur présentation des bulletins de souscriptions et d'un certificat du dépositaire attestant le dépôt des fonds, le notaire dresse un acte dénommé déclaration notariée de souscription et de versement dans laquelle il affirme que le montant des souscriptions déclarées est conforme au montant sur les bulletins de souscription et à celui déposé ; ce certificat du dépositaire doit être annexé à la déclaration notariée.

Cependant, les moyens utilisés pour réaliser des souscriptions ou des versements mensongers prétendus obtenus, ne sont pas en manque; par conséquent, peu importe que les déclarations soient verbales, reçus de complaisance ou par passation d'écritures, la méthode importe peu. C'est ainsi que la jurisprudence française a retenu, notamment les manoeuvres suivantes: l'établissement du certificat du dépositaire affirmant inexactement la souscription intégrale du capital ou le versement du premier quart^24(*), de même que les fausses affirmations appuyées ou non de la production de documents fallacieux^25(*).

Mais ce type d'infraction suppose aussi l'existence d'un élément moral traduit par l'action commise « sciemment » c'est-à-dire la conscience du but poursuivi par l'agent pénal en commettant le délit de simulation de souscription ou de versement .La simulation même postérieure aux souscriptions est condamnable dès l'instant ou elle tend à retenir les actionnaires et à rendre définitive des souscriptions qui n'avaient jusque là qu'un caractère conditionnel ; cette position reste de mise dans la jurisprudence française. La cour de cassation française a estimé selon des points de vue que l'intention délictueuse résulte suffisamment du fait que les commettants ne peuvent ignorer la fausseté des faits publiés en raison des fonctions qu'ils remplissent, d'où l'établissement de leur mauvaise foi dès l'instant ou l'auteur de la simulation a agi en connaissance de cause.

Les fondateurs appelés à poser les premiers actes de constitution des sociétés commerciales en droit OHADA sont passibles d'incriminations. Tout comme la simulation de souscription ou de versement, le délit de publication de faits faux entre en ligne de mire dans les éventuels risques de commission d'infractions relatives à la recherche du capital social.

* ¹⁴ Article 41 AUSCGIE

* ¹⁵ Article 45 AUSCGIE

* ¹⁶ Article 61 AUSCGIE

* ¹⁷ Bulletin Joly, Sociétés, no7, juillet 2OO4, partie chronologique

* ¹⁸GUYON Yves: Droit des affaires, tome2, Economica 2001

* ¹⁹ Cf. art 101 AUSCGIE

* ²⁰ Art 433 al2 de la loi française du 24juillet 1966

* ²¹MERCADAL (B), « infractions aux règles de constitutions et d'augmentation du fonds social », Traité des sociétés, fasc. 125. 3 n 7

Développé par le Pr CISSE Abdoullah : « dans Collection Droit uniforme africain relatif aux Sociétés commerciales et GIE » titre 3 de la 1ére partie p .241

* ²² Cass .Crim ,3 avril 1939, revue trimestrielle de droit des sociétés, n 39, p .195

* ²³ LARGUIER Jean: « Droit Pénal des affaires », 9éme édition, A colin, 1997,p 313

* ²⁴ Cass .Crim, 27 janvier 1928, Revue des Sociétés, 1928, p.109

* ²⁵ C A Paris 16 juillet 1902, Journal des Sociétés, 1928, p.125