Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Paragraphe2 : Le délit de publication de faits faux

La publication de faits faux est une pratique qui vise l'obtention de souscriptions ou de versements. Ce délit s'apparente avec celui de la simulation de souscription ou versement. C'est ainsi que certains auteurs ont pu estimer que la simulation et la publication de faits faux constituaient le même délit.^26(*)Ils ont en effet un objectif commun: celui du concours à l'obtention de souscriptions et versements malgré qu'ils partagent des particularités différentes. La loi uniforme, reprenant une vieille disposition française^27(*) sur la publication de faits faux dans les articles 887 al 2 de l'AUSCGIE qui prévoit la « publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous autres faits faux » et dans l'article 887al 4 qui retient la « publication des noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque »,met l'accent sur une publication de souscriptions ou de versements inexistants ou de tout autre fait faux.

Il faut dire que devant toutes ces hypothèses, sommes toutes marquées par une certaine confusion liée aux ressemblances présentes dans ces deux délits qui présentent le même but poursuivi^28(*), il n'y a en réalité qu'un seul type d'infraction constituée par la publication de faits faux. Tout comme la simulation de souscriptions ou de versements, la publication de faits faux est une incrimination prévue par l'acte uniforme et dont l'appréciation se fait à travers des éléments constitutifs. Il s'agit principalement d'un élément matériel doublé d'un élément moral pour la constitution du délit de publication de faits faux. En ce qui concerne l'élément matériel du délit de publication de faits faux, il suppose un fait de publication des faits faux accompagné d'une obtention de souscriptions ou de versements. Il n'est pas exigé que le fait faux en question soit à l'origine d'un quelconque dommage comme cela se retrouve dans le code pénal français^29(*)même s'il faut dire que cette position est reprise par la jurisprudence qui dans certains cas présume même l'existence d'un dommage pour établir le caractère faux de l'acte^30(*),ou en cas de fabrication d'un faux document par rapport à l'authentique^31(*).L'acte uniforme précise que toute société doit avoir un capital social, il faut dire que l'absence d'apport ou l'existence d'apports fictifs constitue les principaux vices relatifs à la constitution du capital social qui peuvent la rendre par conséquent irrégulière. En réalité, le défaut d'apport ne se rencontre guerre à l'état pur ; on rencontre en revanche des apports fictifs qui sont des apports dénués de toute valeur et de toute utilité^32(*). Cette idée rejoint celle émise par une jurisprudence française^33(*).

Dans le cadre de l'OHADA, la jurisprudence s'accentue sur les critères de faits faux d'ordre juridique qui constituent dans l'affirmation inexacte de la constitution irrégulière de la société ou de la souscription intégrale du capital social et les faits faux d'ordre économique qui peuvent concerner la publication de circulaires ou articles de journaux annonçant par exemple une hausse considérable des actions etc. .

« La publication est réalisée par l'emploi de tout moyen d'information destiné à toucher le public. Peu importe donc le moyen par lequel la publication est assurée. C'est ainsi qu'elle peut résulter soit d'une insertion dans des documents ayant un caractère officiel tels que les journaux d'annonces légales^34(*);soit d'une insertion dans des documents privés ou de leur distribution, tels que des circulaires ou des imprimés^35(*); soit d'articles parus dans la presse tels que des annonces radiodiffusées ou projetées sur des écrans...En revanche, il n'y a de publication si les conversations sont privées ou si les faits sont mentionnés à l'occasion de sollicitations individuelles de démarcheurs »^36(*).

En tout état de cause le fait faux est répréhensible des lors qu'il implique une allégation de l'existence de certains faits, en réalité inexistants. Il doit, à l'image de la simulation de souscription ou de versement, être commis sciemment et implique par conséquent l'intention coupable de l'auteur d'où l'établissement de l'élément moral du délit traduit par la connaissance de cause de l'acte incriminé par l'auteur.

Cependant, à coté des actes déloyaux relatifs à la recherche du capital social, l'acte uniforme vise aussi à incriminer un certain nombre d'actes mensongers tenant à la réalité même du capital social.

* ²⁶ MERCADAL (B), pour lui, « il s'agit du même délit bien qu'a la lettre, les textes paraissent établir trois incriminations.

* ²⁷ Article 433 al 2de la Loi française du 24juillet 1966

* ²⁸ MERCADAL (B) , op. cit. n 58

* ²⁹ Art 441-1 du Code Pénal français

* ³⁰ Cass Crim 10 mai 1989 sur les pièces fausses

* ³¹ Cass Crim 24 mai 2000 sur les questions d'ordre social et de foi publique

* ³² LABITEY Dale Hélène, maitre de conférence, Université Gaston Berger de Saint Louis, apport d'un brevet périmé ; d'une créance sur un débiteur insolvable etc....

* ³³ Cour d'appel Paris ,1^er décembre 1990, dans cet arrêt, la cour retient que ne rien apporter équivaut à apporter quelque chose qui ne sert à rien ou ne vaut rien.

* ³⁴ Cass Crim, 16 juin 1934, revue des sociétés, 1934, p. 158

* ³⁵ Cass Crim, 30 juillet 1937, semaine juridique, 1938, p. 512

* ³⁶ CISSE Abdoullah, Sociétés Commerciales et GIE, titre 3, des incriminations pénales, collection droit uniforme africain, BRUYLANT, BRUXELLES, UNIDA, JURISCOPE, p. 248.