Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

INTRODUCTION GENERALE

L'organisation du monde actuel peut être analysée comme un système dont les éléments constitutifs sont dans un rapport de solidarité fonctionnelle. Face à ce système des espaces interdépendants, les Etats africains ne se sont pas tout à fait exclus devant ce processus de regroupement, en effet, des organisations à caractère sous-régional voient le jour de plus en plus et s'engagent dans une volonté débordante d'unité quelle que soit la nature ou la forme d'organisation qu'ils adoptent. Si « La mondialisation de l'économie exige l'harmonisation des droits et des pratiques du droit »^1(*) la vague déferlante des politiques régionales à vocation communautaire coïncide en Afrique avec le besoin de booster ^2(*)des économies mal en point, handicapées la plupart du temps par un mimétisme juridique et institutionnel dont les réalités n'ont pas été préparées. Cette situation fut traduite pour la plupart par une disparité manifeste et une vétusté sans commune mesure des législations nationales qui, jusqu' alors étaient en vigueurs en Afrique francophone.

Il fallait donc penser une nouvelle conception qui permettrait le développement d'autant plus qu' « au moment de leur accession à l'indépendance, les pays africains avaient décidé de rompre avec le passé dans ce qu'il a de rétrograde pour le progrès »^3(*).

L'intégration juridique devient une réponse aux problèmes économiques pour bâtir un espace prospère et favorable au développement. Une définition de cette notion nous est proposée par le professeur ISSA SAYEGH Joseph^4(*) pour qui « l'intégration juridique achevée est le transfert de compétences étatiques de deux ou plusieurs Etas à une organisation internationale dotée de pouvoir de décision et de compétences supranationales ou super-étatiques pour réaliser un ensemble juridique unique et cohérent dans lequel les législations nationales s'incèrent ou se fondent pour atteindre les objectifs économiques et sociaux que les Etats membres se sont assignés ».

Au lendemain donc de l'adoption du traité de Port-Louis, signé en marge du sommet de la Francophonie par les chefs d'Etat et de délégations de pays appartenant pour la plupart à la

zone franc, le 17 octobre 1993, qui allait matérialiser cette volonté politique dégagée en Avril 1991 à Ouagadougou lors de la réflexion des ministres des finances de la zone franc sur la faisabilité d'un projet de mise en place progressive d'un droit harmonisé et poursuivie à Paris sous la direction de Kéba MBAYE^5(*), l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires devenait avec l'adoption du traité l'instituant, une organisation dotée de la personnalité juridique internationale.

Elle se dote d'institutions spécialisées et devient un véritable pourvoyeur de normes secrétant ainsi une grande partie du droit communautaire à travers le moyen des actes uniformes directement applicables à l'intérieur des Etats membres et régulant presque toutes les branches du droit des affaires. Aujourd'hui, les nécessités de l'économie moderne dépassent les capacités ou les moyens dont dispose un individu isolé. Pour faire des affaires, il est devenu indispensable de se regrouper afin d'avoir non seulement les capitaux nécessaires, mais également la confiance des prêteurs, d'où la création des sociétés. Mais la création de la société ne se justifie pas uniquement par le besoin de réunir des capitaux. Cela est certainement vrai pour les entreprises de grande taille. Pour les entreprises de petites ou moyennes tailles, la recherche de capitaux seule ne peut justifier leur création. D'autres raisons expliquent ce regroupement. Les plus importantes sont certainement d'ordre juridique. On peut citer par exemple la séparation du patrimoine de l'entreprise avec celui des associés ou de façon beaucoup plus générale, les opportunités d'organisation juridique ou fiscale qu'offre la société.

La société est définit par l'article 4 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSCGIE), « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme ».

Nous retrouvons parmi les différentes formes de sociétés commerciales consacrées dans le droit OHADA, la société en nom collectif. La SNC revêt deux caractéristiques essentielles qui la distinguent des autres sociétés. D'abord, sa personnalité morale est atténuée et ensuite, elle est dominée par un fort intuitu personae, une personnalité morale atténuée^6(*), elle est plus un groupement d'associés qu'une véritable société car, elle ne fait pas entièrement écran devant les associés et tout se passe comme si chaque associé agissait personnellement. Cela apparaît à trois égards : Tous les associés outre la société elle-même, ont la qualité de commerçant (Art. 270 de l'AUDSCGIE). Tous les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales (même article). Cela signifie que si la société ne paie pas ses dettes, les créanciers peuvent à tout moment, demander à n'importe quel des associés de répondre du tout sur son patrimoine propre. La société en commandite simple qui fonctionne quasiment sur les mêmes règles que la SNC notamment concernant l'intuitu personae et la responsabilité indéfinie et solidaire des associés. Cependant, elle s'en distingue par ses deux sortes d'associés : les commandités qui sont responsables indéfiniment avec la société du passif social et les commanditaires qui sont une sorte de bailleurs de fond dont la responsabilité est limitée à leurs apports.

La société à responsabilité limitée (SARL) qui elle est une société hybride empruntant à la fois les règles des sociétés de personnes et celles des sociétés de capitaux. Malgré l'existence de l'intuitu personae dans cette forme de société, la cession des parts sociales à des tiers est admise mais à la majorité des associés détenant les trois quarts du capital social. D'autre part, la transmission des parts sociales entre associés est libre. Outre, la responsabilité des associés est limitée à leurs apports. C'est pourquoi, la loi exige que le sigle SARL soit mentionné sur tous les actes de la société afin que les tiers soient informés de la portée des engagements qu'ils prennent avec ce type de société.

La société anonyme (SA) se caractérise par l'absence d'intuitu personae des personnes qu'elle regroupe ; c'est la raison pour la quelle elle est classée parmi les sociétés de capitaux. Cependant, comme dans la SARL, la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports qui prend la dénomination d'actions. Ces actions sont des titres aux porteurs ou nominatifs librement négociables auprès des associés appelés actionnaires. On peut distinguer deux sortes de sociétés anonymes : celle qui ne fait pas appel à l'épargne publique constituée généralement entre amis, parents, ou patrons et salariés ; et celle qui fait appel à l'épargne publique qui est une société de grande taille dont les actions sont cotées en bourse. Cette dernière est la plus répandue dans la pratique. Malgré cette différence, la loi leur applique des règles qui les organisent qu'-elles qu'en soit la forme empruntée, aussi bien dans la constitution que dans le fonctionnement^7(*)ou même la disparition.

L'importance des sociétés se résume en ce qu'elles constituent les acteurs de la scène des affaires, en effet, des personnes, des associés mettent en commun leurs apports en vue de réaliser des bénéfices ou profiter de l'économie qui pourra en résulter et contribuent corolairement aux pertes. Le droit des sociétés commerciales était ainsi harmonisé à l'instar des autres branches, il est organisé à travers des règles réparties selon les types de sociétés^8(*) et selon les étapes de la vie sociale^9(*). Les fondateurs ainsi que les premiers dirigeants sociaux n'ont pas pour autant la latitude de s'adonner à toutes les libertés, les règles devant régir la société commerciale ont pu être définies dans l'AUSC.  Mais l'évolution du droit des sociétés en Afrique s'est opérée depuis les indépendances avec des législations complexes soumise au principe de la spécialité législative que l'on retrouvait dans la classification tripartite des sociétés commerciales. Un cadre donc assez peu favorable à la bonne marche des affaires. Bien plus tard, le droit des sociétés commerciales allait connaitre une consécration de nouvelles formes de sociétés commerciales et on retrouvait parmi les sociétés de personnes, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple et la société à responsabilité limitée instituée par la France^10(*)qui s'est inspirée du droit Allemand comme une société à caractère hybride du fait des caractéristiques présentes de sociétés de personne et des sociétés par action. Le droit des sociétés commerciales en Afrique restait marqué surtout par le mimétisme du droit de la métropole.

Le traité de Port-Louis a eu pour ambition d'améliorer l'environnement juridique des entreprises en mettant une tenue à l'insécurité juridique et judiciaire en vue de favoriser l'arrivée d'investisseurs étrangers. Pour cela, l'élaboration d'un corpus de règles communes aux différents Etats devenait indispensable. Certes il a été édicté des sanctions telles que la nullité des actes pris en violation des règles prévues, mais au plan pénal, celles-ci peuvent s'avérer inefficaces. En pareils cas le droit pénal peut apporter l'appui de ses propres sanctions fondant ainsi son impérativité.

Si le droit pénal de l'OHADA pose encore des problèmes par rapport à l'élaboration d'actes uniformes consacrant son harmonisation en raison de justificatifs relatifs surtout à la souveraineté des Etats membres, le principe de la légalité des incriminations impose à l'AUSC de prévoir un certains nombre d'incriminations contenues dans la partie 3 : consacrée aux dispositions pénales du titre 1: infractions relatives à la constitution des sociétés et qui traduisent le risque pénal des fondateurs et des dirigeants sociaux même si la sanction reste dévolue aux Etats membres en vertu du principe du renvoi législatif.

Nous nous intéresserons à celles relatives à la phase de constitution et tenterons de mettre l'accent sur la dimension pénale des incriminations afin de l'apprécier par rapport au sort pénal des fondateurs en cas de commission des incriminations prévues.

Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA peut être définit comme l'ensemble des événements dommageables dont la survenance incertaine à sa réalisation peuvent intervenir du fait des agissements prohibés pénalement et sanctionnés et qui sont le chef des fondateurs dans le cadre de la constitution des sociétés commerciales^11(*).

Il faut rappeler que la constitution des sociétés commerciales est opérée par les fondateurs. Ce sont les personnes qui concourent activement à l'organisation et à la mise en mouvement de la société notamment en élaborant les projets de statuts, en recherchant ou en apportant les capitaux, en s'assurant de l'accomplissement régulier des formalités légales et en agissant au nom de la société en formation. Parfois, ils se bornent à faire constituer la société sans devenir eux mêmes associés, mais le plus souvent, ils souscrivent personnellement une fraction du capital. En raison de l'importance de leur mission, les fondateurs sont responsables lorsque la société est annulée ou même plus généralement lorsqu'une irrégularité est commise en cours de période de constitution.

Il faut dire que le risque pénal peut être envisagé durant toute la vie sociale car la société devient à un certain stade une personne morale capable de contracter et de passer tous les actes juridiques, lui permettant de réaliser son objet social. Le législateur, dans le cadre des sociétés commerciales dont la réglementation s'établit eu égard à l'acte uniforme les organisant, s'est permis une détermination des infractions d'affaires. Si nous nous intéressons sur les phases de constitution uniquement, nous remarquons que l'issu des éventuels agents pénaux, coupables d'actes de constitution incriminés est en principe en rapport avec l'engagement de leur responsabilité pénale en plus des règles de la responsabilité civile prévue à cet effet.

Il faut cependant relever une remarque non moins importante qui tient du fait du renvoi de la sanction aux différents Etats membres pour la détermination du quantum de la peine applicable à l'agent pénal coupable des faits incriminés. Le procédé du renvoi législatif en vigueur dans l'espace OHADA fait que l'application de la peine à une même infraction peut différer selon les législations internes des pays. Ce fait, qualifié de «  mobilisation du droit national au service du droit communautaire » par l'auteur BORE Jacques^12(*) influe sur la responsabilité pénale quant à l'égalité des peines pour les mêmes infractions.

Mais le sujet se délimite de lui-même. Il s'agira seulement de faire part du risque qui pèse sur les fondateurs pendant la phase de constitution des sociétés commerciales OHADA.

Les intérêts qui s'attachent au risque pénal pendant la constitution des sociétés commerciales résident particulièrement dans la dimension répressive, reflétée dans la volonté communautaire et l'entremise de la réglementation des sociétés commerciales. Cette situation fait face aux entraves à l'exercice d'une véritable mise en oeuvre de la responsabilité pénale des agents pénaux, dévolue à l'ordre juridique national d'une part, et l'exigence de développement des pays membres de l'OHADA dont les sociétés commerciales, piliers des économies, jouent un rôle considérable, qui a justifié la mise en place de l'organisation communautaire devant le renvoi des sanctions pénales qui peut favoriser la création de paradis pénaux d'autre part.

Le risque pour les fondateurs de se voir appliquer des sanctions pénales pour avoir commis des actes incriminés pendant la période constitutive des sociétés commerciales sera la question centrale de ce travail et c'est ainsi que nous nous sommes interrogés sur la question de savoir qu'elles sont les conséquences de la commission des infractions lors de la phase de constitution des sociétés commerciales sur les fondateurs en droit OHADA ?

Les fondateurs sont les personnes qui concourent activement à l'organisation et à la mise en mouvement de la société, notamment en élaborant les projets de statuts. Ils participent activement à la constitution de la société. En cela, ils sont visés par les infractions de constitution prévues par l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE. S'ils sont coupables d'actes incriminés dans la recherche ou la réalité du capital social, dans les actions irrégulières avant immatriculation^13(*), leur responsabilité pénale doit être retenue même s'il incombe aux Etats membres de fixer les sanctions en rapport au principe du renvoi législatif. Eu égard à toutes ces considérations, nous étudierons de prime abord le risque de commission d'infractions dans la constitution des sociétés commerciales OHADA (titre1) pour faire l'étendue des incriminations possibles dans ce sens. Nous finirons, en étudiant les implications, par établir les conséquences des infractions de constitution sur les fondateurs (titre2).

 

* ¹ M. AREGBA Polo, secrétaire permanent de l'OHADA, propos tenus lors de son exposé au séminaire de sensibilisation au droit harmonisé, Niamey les 9 et 10 juin 1999.

* ² Ici il faut entendre relancer des économies qui étaient dans des situations peu favorables au développement.

* ³ NGIHE KANTE Pascal, in le domaine d'application du nouveau droit des sociétés commerciales de l'OHADA, docteur en droit privé, chargé de cours à l'université de Dschang

* ⁴ Pr ISSA SAYEGH Joseph, «  l'intégration juridique des Etats Africains de la zone franc », revue PENANT, n 823 Janvier-Avril 1997.

* ⁵ Ancien président de la cour suprême du Sénégal, ancien vice-président de la Cour internationale de la Haye, ancien président du Conseil constitutionnel du Sénégal

* ⁶ Cf. les aspects juridiques des sociétés commerciales, les caractéristiques de la société en nom collectif.

* ⁷ Ici, il faut rappeler que les sociétés commerciales dans le droit OHADA peuvent prendre plusieurs formes. Elles sont commerciales par la forme qu'elles adoptent, ou même par l'objet.

Mais quelle que soient leurs caractéristiques, leur formation répond au respect des conditions de fond et de forme, prévues par l'acte uniforme et leur constitution qui est le propre des fondateurs sont aussi réglementée.

* ⁸ On retrouve une variété de sociétés commerciales consacrées dans le droit OHADA, ces sociétés vont des S A, SARL, SNC, SCS, société unipersonnelle etc....

* ⁹ Il faut entendre ici les phases de constitution, de la vie sociale et de la disparition de la société c'est-à-dire les règles prévues par le législateur OHADA pour organiser ces différentes phases de l'existence d'une société.

* ¹⁰ Cf. la Loi française du 7 mars 1925 instituant la S.A.R.L

* ¹¹ Définition articulée autours de celle proposée du risque dans le vocabulaire juridique de CORNU Gérard. Il s'agit plus précisément du risque pénal qu'encourent les fondateurs dans les actes de constitution des sociétés commerciales OHADA.

Les fondateurs sont en effet, coupables de certaines infractions prévues par le législateur OHADA lors de la phase constitutive et ces infractions sont le plus souvent retrouvées au niveau du capital social (recherche et réalité) et lors des actions irrégulières (émission et négociation) intervenues avant immatriculation de la société commerciale.

* ¹² BORE Jacques, « La difficiles rencontre du droit pénal et du droit communautaire » Mélanges en l'honneur de VITU André, Droit pénal contemporain, Cujas, 1989, p. 25-49.  

* ¹³ L'immatriculation se fait au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM). Elle est prévue dans le cadre de l'exercice de la profession commerciale mais n'est pas une condition sans laquelle la qualité commerciale n'est pas retenue. Le commerçant est au titre de l'article2 de l'acte uniforme relatif au droit commercial général « celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle ».