Résolution extra-judiciaire des conflits fonciers en territoire de Masisi.

§2. FONDEMENT ET BASES JURIDIQUES

La procédure d'arbitrage est prévue au titre V du décret du 7 mars 1960 portant code de procédure civile congolaise. Cette procédure selon A. Rubens est fondée sur les anciennes structures de la justice traditionnelle. En effet, les sociétés traditionnelles africaines, connaissaient généralement des organes juridictionnels adaptés aux besoins de leurs communautés et à la mentalité de la population. Ces structures n'avaient pas le souci de dire le droit et de l'imposer seulement, mais de trouver des solutions acceptées par les litigants rétablissant la paix dans les communautés. La palabre avait pour objet de permettre à chaque partie de dire son fait à l'adversaire, ce qui apaisait ses humeurs, mais encore leur permettre d'exposer leurs droits et griefs, laissant aux juges le soin de chercher une solution qu'ils pouvaient accepter sans perdre la face.

Cette procédure permet aux parties de soumettre leur différend aux juges de leur choix et pour lesquels elles ont de l'estime. Ce qui a la légitimisation de la décision qui serra prise par ces juges.

Ainsi, on peut retenir de cette procédure d'une manière brève ce qui suit^85(*) :

A. Formation de l'arbitrage

Le contrat d'arbitrage se constitue de deux manières^86(*) :

v La clause compromissoire : est une clause d'une convention par la quelle les parties décident de soumettre à des arbitres les différends qui pourraient naître entre elles sur les dispositions qu'elles viennent d'adopter ou les engagements qu'elles ont souscrits ;

v Le compromis d'arbitrage : est une décision volontaire de soumettre à arbitre les différends qui viennent de naître entre les particuliers.

En fait le compromis porte sur une contestation née et actuelle tandis que la clause compromissoire a pour objet un différend futur et éventuel.

B. La clause compromissoire^87(*)

1) Condition de validité 

Pour pouvoir signer une clause compromissoire valable, c'est-à-dire pour compromettre, il faut que plusieurs conditions soient réunies. Ces conditions concernent pour partie, les personnes signataire de la clause et pour l'autre le contenu de la clause elle-même.

a. Contenue de la clause

Matières susceptibles de clause compromissoire : on peut compromettre en principe sur toute matière car toutes les conventions sont libres pourvues qu'elles ne portent pas atteinte à l'ordre public ni aux bonnes moeurs. Mais on ne peut compromettre sur toutes les contestations qui touchent à l'ordre public (Code Procédure Civile art 159). Il faut en trouver la raison dans le fait que ces litiges doivent nécessairement et en vertu de la loi être communiquées au ministère public qui doit donner un avis et que l'arbitrage ne peut avoir pour effet de tourner la loi ; par exemple interdiction de compromettre en matière de divorce, d' état et de capacité de personnes, des pensions alimentaires,....

v Désignation des arbitres :

La clause compromissoire ne doit pas nécessairement contenir les noms des arbitres (Code de Procédure Civile art 160) mais elle doit quand même contenir la façon dont les arbitres seront désignés en cas des différends. L'article 161 al 3, décret du 7 mars 1960 portant code de procédure civile (CPC), précise cependant, les cas où les parties n'auraient pas prévues des dispositions relatives à la désignation des arbitres : un à trois arbitres sont désignés par le président du tribunal de grande instance choisi par la partie la plus diligente.

v Objet :

Un objet certain formant la matière de l'engagement. L'objet doit être suffisamment déterminé pour pouvoir en apprécier l'étendue. Il en est d'autant plus ainsi que la clause compromissoire établissant une juridiction exceptionnelle est de stricte interprétation et que s'il y a doute au moment de la naissance du litige sur l'interprétation à donner, les tribunaux ordinaires redeviennent compétents.

b. Personnes signataires

v Capacité

Les signataires de la clause doivent être capables (CPC article 159). Il s'ensuit que les mineurs non émancipés et même les mineurs émancipés ne peuvent compromettre même assistés de ses représentants légaux. La femme mariée ne peut compromettre qu'avec l'autorisation de son mari. L'interdit et le prodigue sous curatelle se voient frappés de la même incapacité. Le failli qui n'a plus la libre disposition de ses biens n'a pas la possibilité de signer une clause compromissoire même avec l'assistance de son curateur. L'Etat, les provinces, les communes, et les établissements publics n'ont pas le droit de compromettre, leurs litiges doivent nécessairement être soumis et dans tous les cas à l'avis du ministère public.

v Pouvoir

Les signataires doivent avoir le pouvoir de compromettre (Code Procédure Civile article 159) :

i. Les mandataires légaux (tuteurs, curateurs,....) ne peuvent compromettre sur les droits mobiliers ou immobiliers des représentés car le procès qui met ces derniers en cause doivent nécessairement être communiqués au ministère public ;

ii. Les mandataires conventionnelles (fondés de pouvoir, gèrent, administrateurs, représentant quelconque de société ou d'association) ont besoin d'un mandat spécial et exprès pour pouvoir compromettre au nom de ceux qu'ils représentent.

c. Effet

La clause compromissoire a pour effet :

D'obliger ceux qui l'ont stipulé à faire un compromis pour régler toutes les contestations nées de la convention qui contenait la clause ;

De soustraire à la juridiction des tribunaux ordinaires, toutes les contestations de cette convention.

Ainsi, si le demandeur assigne le défendeur devant le juge ordinaire, le défendeur peut opposer une exception d'incompétence et le juge doit admettre l'exception lorsqu'il s'avère que le procès intenter sort du cadre fixé par la clause. Toutefois, l'exception d'incompétence n'est pas d'ordre public et pour que le défendeur puisse valablement l'invoquer, il est tenu de le faire « in limine litis », avant toute défense au fond. La nullité de la convention entraine la nullité de la clause compromissoire.

d. L'élaboration du compromis en exécution de la clause compromissoire

Bien qu'elle ait délimité le champ de la compétence des arbitres, la clause compromissoire n'a pu préjuger de l'objet d'un conflit futur. Il faut donc que les parties se mettent d'accord pour délimiter l'ampleur des pouvoirs des arbitres (principe de dispositifs).

Lorsque les parties recourent à l'arbitrage du conflit né, elles commencent par définir les termes de l'arbitrage, avant de décider du recours à l'arbitre et de le désigner. Ici par hypothèse, ils se sont au contraire engagés à recourir à l'arbitrage avant d'avoir fixé l'objet du litige à trancher et généralement avant d'avoir choisi le juge.

C'est dès lors l'arbitre qui, sur le vu des projets de conclusions des parties, doit rédiger le compromis en juxtaposant les prétentions de droit formées par l'une et l'autre partie ; il soumet ensuite ce protocole préliminaire à la signature des parties pour en tirer ses pouvoirs de juges.

En cas de refus de signer, ou de désaccord sur les termes du compromis, la partie la plus diligente peut demander au tribunal de première instance un jugement valant compromis (Code de Procédure Civile article 164 al 3). Ce jugement n'est pas sujette d'appel, dit l'article 164 al 4 du CPC. Il faut en déduire qu'il peut être frappé d'opposition s'il est rendu par défaut. Etant rendu en dernier ressort, il peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation. La responsabilité du juge fixe la saisine de l'arbitre mériterait que la nature de ce jugement fut plus amplement définit par la loi. Ordinairement, le juge aura à vérifier si le compromis proposé par l'arbitre reprend toutes les prétentions des droits des parties, formés dans la limite de leurs promesses de compromettre ; il ajoutera ou retranchera suivant les cas. Cependant, si le juge se trouvait placé devant un affrontement anarchique, il serait obligé d'instruire la cause avant de pouvoir statuer sur la saisine de l'arbitre.

Une fois les arbitres désignés et le compromis arrêté, la procédure et le prononcé sur clause compromissoire se font suivant les règles ordinaires de l'arbitrage.

C. Le compromis d'arbitrage.

a) Les conditions de validité du contrat d'arbitrage

Huit conditions sont requises^88(*) :

Ø Le compromis peut être établi sur toutes les matières sauf celles qui touchent à l'ordre public et qui sont réservées à la compétence exclusive du tribunal ;

Ø Le compromis doit être constaté par écrit à l'exclusion de tout autre mode de preuve ;

Ø Les noms des arbitres ;

Ø Le compromis doit designer l'objet du litige de façon forte et précise ;

Ø Les parties doivent être capable ;

Ø Il faut avoir les pouvoirs requis ;

Ø Les parties doivent désigner le tribunal de grande instance auquel elles attribuent compétence en raison de l'arbitrage. A défaut, le tribunal est choisi par la partie la plus diligente (CPC art. 166) ;

Ø La durée du compromis doit être fixée. A défaut, la mission des arbitres cesse six mois après la date du compromis sauf prorogation possible mais à condition qu'elle soit faite par écrit (CPC art. 167).

b) La formation du tribunal arbitral

Lorsque les parties ont convenu de recourir à l'arbitrage sur un conflit déjà né et dont les termes peuvent par conséquent être définis, ils désignent généralement dans un seul et même acte l'objet du litige, l'étendu du pouvoir des juges arbitraux.

Suivant le droit commun, les arbitres doivent juger d'après les règles du droit (CPC art 178) ; leurs sentences sont susceptibles des recours devant la cour compétente pour connaître de l'appel des décisions du tribunal choisi (le tribunal choisi doit être du rang du tribunal de grande instance du ressort). Les parties peuvent cependant renoncer à l'appel, soit dans le compromis, soit par une convention ultérieure (art 187). Elles peuvent désigner un collège d'arbitre qui connaîtra de l'appel de la sentence des premiers arbitres. Les parties peuvent également donner aux arbitres le pouvoir de décider en dehors des règles de droit en amiable compositeur (CPC art 178) ; cette disposition implique une renonciation aux recours devant la cour d'appel qui ne peut juger d'après le droit^89(*).

Les arbitres doivent être au nombre impair : un, trois, ou cinq.

Les arbitres ne sont pas obligés d'accepter la mission, mais une fois qu'ils l'ont acceptée ; ils doivent la mener à bonne fin. Leur défaillance (déni de justice), ne donne cependant pas lieu à la prise à partie, cette procédure étant réservée aux seuls magistrats. Ils peuvent être attaqués en dommages-intérêts, par une procédure ordinaire.

La récusation des arbitres peut valoir pour les mêmes causes que les juges (CPC art 171) ; c'est le président du tribunal de première instance qui statue sans recours, par voie d'ordonnance, sur la récusation.

c) La procédure arbitrale

Le tribunal arbitral est saisi par compromis et dans les limites du compromis. Il ne peut connaître d'aucune demande reconventionnelle ni additionnelle, sauf extension de saisine en vertu d'un nouveau compromis écrit. Par contre, il connaît des questions préalables, comme de toute mesure d'instruction requise pour la solution du litige qu'il est appelé à trancher.

Les arbitres ne sont pas tenus par la règle de la procédure civile.

Il n'est pas requis qu'il y ait une audience. Les arbitres peuvent statuer sur pièce c'est-à-dire ils peuvent statuer sans que les parties plaident au seul vu des pièces. Ils peuvent régler les incidents et recourir à toutes les mesures d'instructions. Ils entendent les témoins et peuvent organiser les décentes sur les lieux, dans ce dernier cas la mission des arbitres est prorogée.

d) La sentence arbitrale

La sentence arbitrale (jugement arbitral, solution de composition amiable ou donné acte de l'accord transactionnel), doit être écrite, datée et revêtue de la signature des arbitres. Elle est toujours réputé contradictoire (opposition n'est pas recevable).

C'est la majorité des arbitres qui décide. L'arbitre qui a une opinion dissidente doit signer, tout comme le juge dissident signe pour constater l'opinion majoritaire. On a cependant prévue (CPC article 180) que si un arbitre minoritaire refuse de signer, la sentence signée par la majorité est valable.

La sentence arbitrale est un véritable jugement.^90(*) Elle a en soi autorité de la chose jugée entre les parties (art 181 du CPC) ; elle est toujours exécutoire par provision et peut être même dite exécutoire nonobstant appel et sans caution (CPC article 182), mais l'exécution forcée (avec l'appui des forces de l'Etat) ne peut être obtenue qu'après exequatur.

e) L'exequatur

La sentence arbitrale doit être exequaturée pour bénéficier de l'exécution forcée, c'est le tribunal choisi (tribunal de grande instance choisie) qui a compétence. Le juge n'accorde pas d'exequatur pour une sentence qui lui parait nulle (art 190 du CPC). L'article 185 organise l'appel pour l'exequatur.

f) Les recours

La sentence est susceptible de recours. Si les parties n'y ont pas renoncé ; l'appel est de droit. La juridiction d'appel est la cour d'appel dont le ressort couvre celui du tribunal de première instance. Le délai d'appel court depuis le prononcé jusqu'à l'écroulement d'un mois. En plus d'appel ; la sentence est susceptible d'un recourt en annulation, d'un pourvoi en cassation et de la requête civile.

* ⁸⁵ Référence pour cette partie est faite pour la quasi-totalité à A. Rubens, Droit judiciaire Zaïrois, TII, op. cit., pp.255-267.

* ⁸⁶ MUKADI BONYI ET KATUALA KABA KASHALA, op. cit., p.172.

* ⁸⁷ MUKADI BONYI ET KATUALA KABA KASHALA, op. cit., p.173.

* ⁸⁸ MUKADI BONYI ET KATUALA KABA KASHALA, op. cit., p.175.

* ⁸⁹ A. Rubens, code judiciaire zaïrois, op cit., p.258.

* ⁹⁰ A. Rubens, op. cit., p.260.