L'intervention de l'état constitue-t-elle un fait justificatif de l'entente ?

§2 : L'exclusion de certains types d'activités

Deux exceptions permettent d'écarter la notion d'activité économique lorsque l'activité en cause présente certaines particularités tenant à son caractère social ou à l'utilisation de prérogatives de puissance publique.

En premier lieu, la jurisprudence Poucet & Pistre a permis d'écarter l'application du droit communautaire lorsque un organisme a une fonction exclusivement sociale et n'a pas de but lucratif¹⁹. Un tel organisme ne peut alors être considéré comme une entreprise au sens du droit de la concurrence. Cette exclusion trouve une application importante en ce qui concerne les assurances sociales (risques du travail, maladies professionnellesÉ) qui

¹⁶ Cour de Justice des Communautés Européennes, 23 avril 1991, Klaus Hfner et Fritz Elser contre Macrotron GmbH, C-41/90.

¹⁷ Cour de Justice Européennes, 1 ^er

des Communautés juillet 2008, Motosykletistiki Omospondia Ellados

NPID (MOTOE) contre Elliniko Dimosio, C-49/07.

¹⁸ Cour de Justice des Communautés Européennes, 26 mars 2009, Selex Sistemi Integrati SpA contre Commission, C-113/07.

¹⁹ Cour de Justice des Communautés Européennes, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, C-159/91 et C-160/91.

ressortissent en principe de la compétence des États dans la gestion de leurs systemes de sécurité sociale²⁰. Néanmoins, cette exclusion a été conditionnée par la jurisprudence à la réunion de deux conditions cumulatives²¹. L'organisme doit tout d'abord être gouverné par le principe de solidarité. Cette condition est remplie notamment lorsque le cofit n'est pas proportionnel au service (particulierement en ce qui concerne l'inadéquation entre le montant des cotisations et le risque assuré). L'organisme doit également subir un certain degré de contrTMle de la part de l'État, notamment par le biais de la fixation des tarifs, même si l'organisme peut disposer d'une certaine marge de manoeuvre.

En second lieu, la notion d'activité économique est incompatible avec l'exercice par un organisme de prérogatives de puissance publique, c'est-à-dire avec l'exercice de la «mission d'intérêt général qui reléve des fonctions essentielles de l'État »²². Cette notion , extérieure aux analyses de droit interne, est assez restreinte et beaucoup moins large que celle de service public. La Cour a précisé que l'existence de prérogatives de puissance publique n'était pas incompatible avec la recherche de bénéfices, mais qu'il était possible de faire une application distributive de cette exclusion en soumettant au droit de la concurrence les seules activités ne faisant pas intervenir de prérogatives de puissance publique (distinction entre les activités de gestion d'aéroports et les activités de police du trafic aérien)²³. Le critere de l'exercice de la même activité par une entité privée est également utilisé pour juger de l'existence de réelles prérogatives de puissance publique. Cette exclusion a été principalement appliquée à des activités de contrTMle anti-pollution ou de police de l'air.

Il est possible de déduire de ce qui précede que l 'implication de l'État dans une activité ne constitue pas en elle-même une cause d'inapplication de l'article 101§1 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne. Des lors que l'activité de l'État est exercée par une entité pouvant être qualifiée d'entreprise, elle est soumise au droit de la concurrence comme n'importe quelle activité exercée par une personne privée.

²⁰ Cour de Justice des Communautés Européennes, 5 mars 2009, Kattner Stahlbau GmbH contre Maschinenbau - und Metall Ð Berufsgenossenschaft , C-350/07.

²¹ Cour de Justice des Communautés Européennes, 21 septembre 1999, Albany International BV contre Stichting Bedrijfspensioenfonds textielindustrie, C-67/96.

²² Cour de Justice des Communautés Européennes, 18 mars 1997, Diego Cali & Figli Srl contre Servizi ecologici porto di Genova SpA, C-343/95.

²³ Cour de J ustice des Communautés Européennes, 24 octobre 2002, Aéroports de Paris, C-82/01.

Néanmoins, la jurisprudence a su tenir compte des particularités de certains types d'activités pour ne pas les soumettre à cette prohibition. Il n'en reste pas moins que le champ de ces exceptions est relativement limité et ne couvre en aucun cas l'ensemble du spectre de l'activité étatique. Qu'en est-il en droit interne ?