3. Le contrôle de la légalité de la
fusion
Toute fusion tran sfrontalière fait l'objet d'un double
contrôle : un contrôle préalable à la fusion par une
autorité compétente pour la partie de la procédure
relative à chacune des sociétés participantes et un
contrôle de la légalité pour la réalisation de la
fusion dans son ensemble.
Tout d'abord un contrôle va être effectué
dans chaque Etat membre, pour la partie de la procédure relative
à chacune des sociétés absorbées et qui
relève de sa législation nationale. Ce contrôle est
effectué en France par le greffier du trib unal dans le ressort duquel
la société participant L236 de commerce), 133
à la fusion est immatriculée (article -29 du Code
et en
Allemagne, par le tribunal tenu du registre du commerce
(article 122 k de la loi de transformation). Suite à ce contrôle,
un certificat est délivré attestant l'accomplissement correct des
actes et des formalités préalables à la fusion.
Ensuite a lieu un contrôle au niveau de la
société issue de la fusion. Ainsi, seul le droit du siège
de la société issue de la fusion sera applicable. Lorsque la
société issue de la fusion a son siège en France, le
contrôle de la légalité de la fusion est effectué
dans son ensemble, d'après l'article L236-30 du Code de commerce, soit
par un notaire, soit par un greffier du tribunal dans le ressort duquel est
immatriculée la société issue de la fusion, selon le choix
des participants à l'opération. A l'issue de ces contrôles,
un certificat est délivré attestant de la
régularité de la procédure, la fusion
transfrontalière ne pouvant prendre effet qu'après ces
contrôles, à une date déterminée par la
législation de l'Etat membre dont relève la société
issue de la fusion (art L236-31 du Code de commerce).134 Si la
société issue de la fusion a son siège en Allemagne, la
fusion transfrontalière doit être inscrite au registre du
commerce. Le tribunal tenu du registre du commerce effectue alors le
contrôle (article 122l de la loi de transformation).
132 Kölner Kommentar zum UmwG, Carl Heymanns Verlag
2009, §122e UmwG.
133 A.S. Cornette de Saint-Cyr / O. Rault, Aspects juridiques
et sociaux des opérations de fusions au sein de l'Union
européenne, JCP E 2008, 1477.
134 M. Menjucq, Droit international et européen des
sociétés, Domat, Montchrestien, 2008, §327.
4. La prise d'effet de la fusion
Déterminer la date d'effet de la fusion est important
car elle indique << le moment oü s'accomplit l'union entre les
sociétés concernées, oü se confondent leurs actifs et
leurs passifs, salariés, et dirigeants >>.135
leurs leurs associés leurs Selon l'article 12 de la
directive
2005/56/CE, la date d'effet de la fusion dépend de la
législation de l'Etat oü la société issue
de la
fusion a son siège. En Allemagne, la fusion prendra effet au jour de
l'inscription de la
136
société issue de la fusion au registre du
commerce (articles 122a et 20, 36 de la loi de transposition). Par contre, les
règles francaises sont plus complexes. En cas de fusion par
création d'une société nouvelle, la date de prise d'effet
sera celle de l'immatriculation de la société nouvelle. Mais la
solution retenue les fusions par absorption n'est pas claire. 137
pour
En effet, l'article L236-31 du Code de commerce dispose que
<<la prise d'effet ne peut être antérieure au contrôle
de la légalité prévu à l'article L236-30 >>.
Or l'article L236-4 du Code de commerce prévoit pour les fusions
internes que en principe, la date de prise d'effet de la fusion est celle de la
fusion. 138
dernière assemblée ayant approuvé la
Seulement, cette
assemblée est nécessairement antérieure,
dans une fusion transfrontalière, au contrôle de
légalité. Ainsi la date d'effet ne peut qu'être
reportée à la date de la production du certificat de
légalité.139 On peut encore se demander si les parties
peuvent, comme pour les fusions internes, conclure une clause de
rétroactivité par laquelle elles entendent reporter les effets de
la fusion à une date antérieure à celle de son approbation
(article L236-4 du Code de commerce).140
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