Les fusions transfrontalières de sociétés: étude de droit communautaire et de droit comparé franco-allemand

3. Les limites à lÕharmonisation

Cette harmonisation est effectuée au niveau communautaire et ne concerne par consequent que les situations intracommunautaires, et non internationales, cÕest-à-dire les fusions entre sociétés constituées en conformité avec la legislation dÕun Etat membre et qui ont leur siege statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement dans un Etat membre de lÕUnion Européenne. De plus, pour quÕexiste une dimension transfrontaliére, deux sociétés au moins doivent relever dÕEtats membres différents. ⁵⁶ Ce travail dÕharmonisation, bien que limité à un cadre regional, pourra toutefois servir de modéle au niveau international, ou même encourager certaines Etats à aligner leur législation sur celle de lÕUnion européenne.

⁵² M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit prive, Montchrestien, 2008, 323.

⁵³ A. Weng, Zulssigkeit und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 89.

⁵⁴ M. Doralt, Sevic : Traum und Wirklichkeit - die grenzüberschreitende Verschmelzung ist Realitt, IPRax 2006, Heft 6, 572.

⁵⁵ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S113.

⁵⁶ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit prive, Montchrestien, 2008, 324.

La directive 2005/56/CE a certes résolu bon nombres de difficultés concernant la réalisation des fusions transfrontalières, mais elle s'est limitée à l'opération de fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Selon l'article 2 b de la directive, les sociétés de capitaux sont: Ç toute société, dotée de la personnalité juridique, ayant un capital social et un patrimoine séparé, qui est soumise par sa législation nationale aux conditions de garantie des

57

intérêts des associés et des tiers prévues par la directive 68/151/CEE È.Pour la France et l'Allemagne, il s'agit de la société anonyme, de la société en comman dite par actions et de la société à responsabilité limitée, ainsi que de la société par action simplifiée en France. Mais au regard du dernier critère donné par l'article 2 b de la directive, cette liste n'est pas exhaustive et de nouvelles formes de sociétés de capitaux peuvent être concernées. Ainsi, bien que la société européenne ne soit pas expressément nommée par la directive, elle ne peut être exclue de son champ d'application. En effet, selon les articles 9 et 10 du règlement 2157/2001/CE, la société européenne doit être traitée dans chaque Etat membre comme une société anonyme et donc être soumise aux dispositions de la loi des Etats membres qui s'appliqueraient à une société anonyme. De plus, toute discrimination est interdite, et l'interdiction pour une société européenne d'être partie à une fusion transfrontalière serait une discrimination non justifiable.⁵⁸ C'est ainsi que la société européenne doit pouvoir être partie à une fusion transfrontalière. Bien que le droit allemand ne nomme pas expressément la société européenne comme une société de capitaux pouvant participer à une fusion transfrontalière, le droit allemand ne peut s'y opposer. D'autant plus que le législateur allemand a affirmé, dans le document explicatif accompagnant la loi de transposition, que les dispositions applicables aux fusions internes et transfrontalières sont aussi applicables aux sociétés européennes.⁵⁹ Par contre, en France, l'article L236-25 du Code de commerce francais dispose explicitement que les sociétés France ⁶⁰

européennes im matriculées en

peuvent aussi faire l'objet de fusions transfrontalières. Cette réglementation a levé ainsi toute ambigu
·té, car certains praticiens estimaient qu'une société européenne ne pouvait être partie à une fusion transfrontalière.⁶¹

D'autre part, on peut noter que les formes unipersonnelles francaises de sociétés de capitaux, comme l'entreprise à responsabilité limitée unipersonnelle et la société par action

⁵⁷ M. Menjucq, Des fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Revue Lamy droit des affaires, Mai 2006, n5, p10.

⁵⁸ T. Grambow / R. Stadler, Grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung einer Europischen Gesellschaft (SE), BB 2010, 977.

⁵⁹ Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919, S14, zu §122a zu Absatz 2.

⁶⁰ M. Cozian / A. Vivandier / F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 2009, § 1407.

⁶¹ T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres: une avancée et des regrets, Europe n 8, Aoüt 2009, étude 8.

simplifiée unipersonnelle, ne sont pas exclues du champ d'application des fusions
transfrontalières, même si elles ne sont pas expressément visées par la directive ni par l'article

62

L236 -25 du Code de commerce francais.Ceci se justifie par le fait que l'entreprise à responsabilité limitée unipersonnelle est une société à responsabilité limitée mais constituée d'un seul associé, de même la société par action simplifiée unipersonnelle est une société par action simplifiée avec un associé unique. En ce qui concerne le droit allemand, on peut supposer que la société d'entrepreneur à responsabilité limitée (Ç haftungsbeschrnkte Unternehmergesellschaft È), créée par la nouvelle loi de modification du droit de la société à responsabilité limitée et combattant les abus du 23 octobre 2008, peut aussi être partie à une fusion transfrontalière. En effet, cette forme de société n'est pas une nouvelle forme juridique, mais est une société à responsabilité allemande, pouvant cependant être constituée sans capital social minimum.

Malgré tout, lors de la transposition de la directive, ni la France ni l'Allemagne n'ont élargi le champ d'application de la directive aux sociétés de personnes, bien que ces deux Etats autorisent les fusions au niveau interne entre tous types de sociétés, de personnes ou de capitaux (article 3 de la loi de transposition allem ande et article L236 -2 du code de commerce francais). Pourtant, les fusions transfrontalières sont possibles entre toutes sociétés, telles que définies à l'article 54 al.2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et bénéficiant de ce fait de la liberté d'établissement. Ces sociétés ne sont pas nécessairement des sociétés de capitaux, mais peuvent aussi être des sociétés de personnes, ainsi que des associations ou fondations⁶³. Une telle affirmation résulte de l'arrêt Sevic de la Cour de Justice des Communautés européennes du 13 décembre 2005 qui interdit ainsi tout Etat membre de s'opposer aux opérations de fusion transfrontalière, même si elles ont lieu entre des sociétés autres que celles visées par la directive 2005/56/CE.⁶⁴

On peut regretter que l'harmonisation des règles juridiques soit limitée aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, car seules les formes de sociétés pouvant fusionner en vertu de la législation des Etats peuvent participer à une fusion transfrontalière.⁶⁵ Toutefois des sociétés de personnes pourront être parties à une fusion transfrontalière. Elles ne pourront seulement pas bénéficier des dispositions applicables aux fusions transnationales. Ainsi, selon

⁶² T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancée et des regrets, Europe n 8, Aoüt 2009, étude 8.

⁶³ A. Weng, Zulssigkeit und Durchf·hrung grenz·berschreitender Verschmelzungen, Duncker & Humblot, 2008, S 91; Sedemund, BB 2006, 519, 520.

⁶⁴ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, § 335.

⁶⁵ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §327.

Thomas Mastrullo, elles Çrestent soumises aux règles classiques du droit français, et notamment à la loi de l'unanimité pour les sociétés qui disparaissent à l'issue de la fusion È.⁶⁶ La même solution peut être retenue en droit allemand.

La directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux a fait l'objet d'une transposition en France par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses applications d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, suivi d'un décret n° 2009-11 du 5 janvier 2009 relatif aux fusions transfrontalières de sociétés ; et en Allemagne par la loi du 25 avril 2007 portant modification de la loi sur les transformations, l'objectif du législateur allemand étant alors de réglementer

67

les fusions transfrontalières dans une procédure o rdonnée.

Toutefois, la transposition de la directive signifie simplement que les Etats membres sont liés quant au résultat à atteindre, mais libres quant à la forme et aux moyens au sens de l'article 288 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Les règles juridiques établies dans chaque Etat membre suites à la transposition de la directive peuvent donc présenter des différences.

B. La prise en compte des caractéristiques des legislations des Etats - membres.

En raison des différences importantes entre les Etats membres quant aux régimes de protection des salariés, des associés des sociétés participant à la fusion ainsi que des créanciers, un régime de protection au niveau communautaire devait être élaboré par la directive 2005/56/CE. En effet, les salariés, associés et créanciers de la société absorbée deviennent, après la réalisation de la fusion, salariés, associés et créanciers de la société issue de la fusion, et sont ainsi soumis à la loi de l'Etat du siège de la société issue de la fusion. Un changement de la loi applicable peut s'avérer préjudiciable si la loi dont relève la société issue de la fusion présente des garanties moindres.⁶⁸ En raison des divergences entre les législations des Etats membres, que ce soit pour les salariés (1), les associés (2) ou les créanciers (3), la

⁶⁶ T. Mastrullo, La transposition en droit francais de la directive sur les fusions transfrontalieres : une avancée et des regrets, Europe n° 8, Aoüt 2009, étude 8.

⁶⁷ M. Brocker, Die grenz·berschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971.

⁶⁸ M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des sociétés de capitaux, Droit des sociétés n° 6, Juin 2006, étude 11.

directive 2005/56/CE a proposé un régime de protection, tout en tenant compte de ces différences.