Les fusions transfrontalières de sociétés: étude de droit communautaire et de droit comparé franco-allemand

2. LÕharmonisation, le reflet dÕun long travail

LÕharmonisation des regles au niveau communautaire en ce qui concerne les fusions transfrontalieres a fait lÕobjet dÕun travail long et minutieux. Tout dÕabord, par la directive 78/855/CEE, adoptée par le Conseil le 9 octobre 1978, la legislation des fusions au niveau interne a été harmonisée. Il sÕagissait Ç dÕintroduire dans tous les Etats-membres lÕinstitution de la fusion È.³⁸ CÕest ainsi quÕune même et unique notion de Ç fusion È a été retenue pour tous les Etats-membres, celle-ci pouvant etre soit réalisée par absorption, soit par constitution. La fusion par absorption est « lÕopération par laquelle une ou plusieurs sociétés transferent à une autre, par suite dÕune dissolution sans liquidation, lÕensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant lÕattribution aux actionnaires de la ou des sociétés absorbées dÕactions de la société absorbante et, éventuellement, dÕune soulte en especes ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable » (article 3 al 1 de ladite directive) ; la fusion par

³⁴ Hoffmann, NZG 1999, 1077 ff

³⁵ Baums, JITE 155 (1999), 119 ff.

³⁶ M. Luby, Liberte d'etablissement des societes et fusion transfrontaliere, Dalloz 2006, n6, p451.

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M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalieres des societes de capitaux, Droit des societes n 6, Juin 2006, etude 11.

³⁸ J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union europeenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque editeur, p 113 s, 5.

constitution d'une nouvelle société est <<l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une société qu'elles constituent, par suite de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant l'attribution à leurs actionnaires d'actions de la nouvelle société, et éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur

pair comptable >> (article 4 al 1 de ladite directive). Ces deux définitions ont été reprises en France par l'article L236-1 du code de commerce et en Allemagne par le paragraphe (§) 2 de la loi sur les transformations (Umwandlungsgesetz).

Bien que cette directive 78/855/CEE ait posé un cadre juridique pour les fusions au niveau interne, insuffisante. ³⁹

cette harmonisation restait toutefois Certes, la notion de fusion

était identique dans tous les Etats membres. Le principe de reconnaissance s'appliquant, il aurait dü faciliter l'exercice de fusions transfrontalières. Mais ces opérations n'étant pas mentionnées par la directive, la majorité des Etats membres ne les autorisaient pas, car les différences juridiques étaient encore trop importantes sur de nombreux points, com me pour la question de la participation des salariés. De plus, certains Etats membres bien qu'autorisant ces opérations, les soumettaient à des conditions presque impossibles à réunir, comme l'unanimité des actionnaires de la société absorbée. Il fallait donc rendre les fusions transfrontalières licites dans l'ensemble du fiscalement praticables. ⁴⁰

marché intérieur et C'est ainsi qu'un travail de plusieurs années a été entrepris au niveau communautaire pour permettre de telles opérations.

Tout d'abord fallait-il que de telles opérations soient attrayantes pour les entreprises elles-mémes. C'est ainsi qu'un régime fiscal commun favorable pour les fusions transfrontalières a été adopté avec la directive 90/434 du 23 juillet 1990, dite <<directive Fusions >>, afin que les opérations de fusions transfrontalières ne soient pas entravées par des considérations fiscales. Le principe de ce régime fiscal commun <<consiste à rendre la fusion fiscalement neutre >>.⁴¹ C'est ainsi que <<les plus-values ne sont pas taxées au moment de la réalisation de l'opération de fusion transfrontalière, mais seulement lorsque celles-ci sont effectivement réalisées >>.⁴² L'idée est que les fusions transfrontalières sont des opérations << intercalaires >>. Il y a un report d'imposition. La société nouvelle continue des droits et

³⁹ J-J. Caussain, Les fusions transfrontalieres dans l'Union Européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p113s, § 13.

⁴⁰ G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-décembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p 79.

⁴¹ M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, domat droit privé, Montchrestien, 2008, §317.

⁴² J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union européenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque éditeur, p113s, §36.

obligations fiscaux de la société apporteuse⁴³. De plus, lÕattribution à un actionnaire de la société apporteuse de titres de la société absorbante ne donne pas lieu non plus à imposition tant que titres nÕont pas valeur plus élevée fusion. ⁴⁴

ces une quÕavant la Les Etats ont

cependant la possibilité, par le jeu de la clause de sauvegarde prévue à lÕarticle 11-1 de la directive, de ne pas appliquer ces regles fiscales, lorsque lÕopération Ç a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou lÕévasion fiscale È.

Cette directive nÕa cependant fait lÕobjet que dÕune transposition restrictive en Allemagne, le législateur allemand arguant de lÕimpossibilité, selon le droit national, de réaliser des fusions transfrontalieres⁴⁵ et de lÕabsence de reglementation communautaire à ce sujet. Il a fallu attendre que lÕAllemagne autorise les fusions transfrontalieres suite à lÕadoption du reglement 2157/2001/CE du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne puis à lÕarrêt Sevic de la Cour de justice des communautés européennes pour que le législateur allemand se decide à transposer la directive Ç Fusions È. La loi de transposition portant sur les mesures fiscales pour lÕintroduction de la société européenne et pour la modification dÕautres dispositions fiscales a européanisé le droit fiscal applicable aux

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transformations et élargi le régime fiscal de faveur aux fusions transfrontalières.

Au contraire, en France, la directive Ç Fusions È a été transposée des 1991, et le législateur est allé au-delà de la directive en ce quÕil a institué des regles fiscales uniformes, applicables aux différentes formes des fusions, quÕelles soient internes, intracommunautaires ou extracommunautaires.⁴⁷ Mais une telle transposition nÕa présenté un interest que lorsque les fusions transfrontalieres étaient juridiquement réalisables.

En définitive, bien que cette directive 90/434 ait pour objectif de faciliter les fusions transfrontalieres en supprimant tout obstacle dÕordre fiscal, une telle démarche ne présente quÕun interêt limité, tant quÕen raison de lÕabsence de regles juridiques communes les fusions transfrontalieres ne sont pas réalisables. Le travail dÕharmonisation des regles juridiques sÕest donc avéré nécessaire.

⁴³ G. Montagnier, Harmonisation fiscale communautaire, Janvier 1988-decembre 1990, RTDE, 1991, Chroniques p 92.

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J-J. Caussain, Des fusions transfrontalieres dans l'Union europeenne, droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Banque editeur, p113s, 39.

⁴⁵ CJCE 13 dec 2005, aff Sevic System AG, C 411/03, JCP ; D 2006, p 451, note M. Luby ; JCP G 2006, II 10077, note R. Dammann.

⁴⁶ S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Nomos, 2009, S45.

⁴⁷ M. Cozian / P-J. Gaudel, La comptabilite racontee aux juristes, Litec Fiscal, 2006, 758.

Avec le reglement 2157/2001/CE du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, les fusions transfrontalières sont devenues réalisables, tant qu'il s'agissait de fonder une société européenne. En effet, une des quatre possibilités pour la constitution d'une société européenne, consiste en la fusion de deux ou plusieurs sociétés de capitaux, constituées selon le droit d'un Etat membre et ayant leur siege statutaire et leur administration centrale dans la communauté, à la condition que deux d'entre elles au moins relevent du droit d'Etats membres différents (article 2 al 1 dudit reglement). Ce reglement reprend les définitions retenues par la directive 78/855/CEE concernant les fusions, la fusion pouvant ainsi etre réalisée par absorption ou par constitution.

Ce reglement répondait à la préoccupation de l'Union européenne de la constitution au niveau européen de sociétés de dimension suffisamment importante pour pouvoir faire face à la concurrence mondiale et faciliter ainsi l'intégration de l'économie européenne par l'intégration des entreprises.⁴⁸ Pourtant, il s'est avéré etre un outil précieux pour l'adoption de la directive 2005/56/CE. En effet, ce reglement posait un cadre juridique aux fusions transfrontalieres dont les législateurs européens se sont largement inspirés pour la rédaction de la directive 2005/56/CE portant sur les fusions transfrontalieres de sociétés de capitaux, tant du point de vue du régime de participation des salariés que de celui purement technique de l'opération de fusion.⁴⁹

La directive n° 2005/56/CE adoptée le 26 octobre 2005 par le Parlement européen et le Conseil leve les obstacles des techniques juridiques à la réalisation d'opérations transfrontalieres.⁵⁰ Elle reprend en premier lieu les définitions établies aux articles 3 et 4 de la directive 78/855/CE concernant les fusions. Mais aux fusions par constitution et par absorption, la directive 2005/56/CE ajoute une troisieme forme de fusions, la fusion simplifiée, lorsque la société absorbante détient 100% des titres représentatifs du capital de la société absorbée. Pour cette fusion, la procédure applicable est simplifiée. De plus, cette directive apporte une autre variante en ce qu'elle s'applique aussi lorsque le droit d'un Etat membre concerné permet le paiement d'une soulte en espece supérieure à 10% de la valeur nominale ou à défaut du pair comptable.⁵¹ Cette modalité a été introduite dans le droit francais à l'article L236 -26 du Code de commerce, ce qui suppose une modification de l'article 210-0 A du Code général des Impôts pour que la fusion avec soulte supérieure à 10% bénéficie de la neutralité fiscale applicable aux opérations de fusions aux sens de ce texte fiscal.

⁴⁸ J. Boucourechliev, Les voies de lÕEurope des Societes, JCP E, 1996, 560.

⁴⁹ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §322.

⁵⁰ M. Menjucq, Les fusions transfrontalieres de societes de capitaux , rev Lamy dr. Aff. Mai 2006, p10.

⁵¹ M. Menjucq, Droit international et europeen des societes, Domat droit privé, Montchrestien, 2008, §325.

Ç Au delà de la directive 2005/56/CE, résolvant les difficultés relatives à lÕobjet et aux méthodes de la fusion transfrontaliére, cette operation a été consacrée dans son principe par la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans un arrest Sevic du 13 décembre 2005, affaire C411/03, comme une modalité de la liberté dÕétablissement communautaire, ce qui interdit dorénavant aux Etats membres de sÕopposer à lÕimmatriculation dÕune société issue dÕune fusion transfrontaliére È.⁵² Toute discrimination entre les fusions nationales et transfrontaliéres est contraire à lÕarticle 49 du traité sur le fonctionnement de lÕUnion européenne⁵³. Par cet arrest, la cour européenne applique pour la première

fois la jurisprudence

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portant sur la liberté dÕétablissement aux fusions transfrontalières.

Suite à lÕarrêt Sevic de la cour de justice des communautés eur opéennes, la directive 2005/56/CE peut sembler superficielle et sans grand interest, puisque cet arrest interdit les Etats membres de sÕopposer aux fusions transfrontaliéres. Mais cet arrest ne pose quÕun principe. Sans la directive 2005/56/CE qui établit une procedure pour la réalisation

des fusions

transfrontaliéres, celles-ci ne seraient certes pas impossibles, mais difficilement réalisables.⁵⁵