La révision constitutionnelle en science du droit

2°) Droit positif - Droit naturel

Consciemment, il faut reconnaître que « la meilleure définition de la positivité du droit est sans doute négative » : n'appartenant pas au droit positif, ni le droit du passé, ni celui de l'avenir, ni le droit en vigueur en d'autres espaces territoriaux, tel le droit étranger^81(*). De toute façon, les auteurs ne s'y taisent pas.

Hans Kelsen définit le droit positif en ces termes: « le droit positif est un ordre coercitifs, dont les normes sont créées par les actes de volonté d'être humain, c'est-à-dire créées par voie législative, judicaire, administrative, ou par des coutumes constituées par des actes d'êtres humains^82(*) ».

Plus strict, Edouard Mpongo écrit : « le droit positif ou le droit tout court, c'est le droit effectivement appliqué dans une société donnée, à un moment donné, celui qui est contenu dans les codes, les constitutions, les lois, les règlements, les coutumes, la jurisprudence, les conventions conclues entre les particuliers, etc^83(*) ».

Le souci de dépasser le formel et de tendre à l'idéalisme, mieux au finalisme, conduit Jean Dabin à définir le droit positif comme « l'ensemble des règles de conduite édictées d'avance par l'autorité publique sous la sanction d'une contrainte extérieure prévue et organisée par l'autorité elle-même en vue de réaliser dans les rapports humains un certain ordre, ordre le plus favorable au bien commun^84(*)».

Pour ce qui concerne le droit naturel lequel nous n'acceptons pas pour des paradigmes bien connus^85(*), il est l'ensemble des lois divines révélées^86(*), lois morales tirées de la nature^87(*) ou des règles rationnelles fondées sur la raison pure^88(*) ou encore des règles de définition de la nature^89(*) des choses ou d'organismes sociaux^90(*)».

Plus clair, « sont « naturelles » les règles que la raison reconnaît a priori, même en l'absence de toute législation extérieure (...)^91(*) ». Donc, le droit positif est le droit posé, créé par une volonté par opposition au droit naturel, qui ne serait pas créé, mais découvert^92(*).

De cette plume distinctive du droit positif et du droit naturel, nous pouvons examiner les différentes conceptions du droit qu'a engendré cette distinction.

c) Les conceptions du droit

Deux conceptions seront abordées, entre autres le positivisme (1°) et le naturalisme (2°).

1° Le positivisme

Le positivisme juridique est une doctrine qui ne reconnait de valeur qu'aux règles du droit positif. De la tendance étatique ou sociologique, il rejette toute métaphysique et toute idée de droit naturel^93(*).

Le positivisme juridique ne prend pas en considération des normes émanant d'une autorité surhumaine ; C'est pourquoi il exclut du domaine de la science du droit tout droit divin, c'est-à-dire un droit qui est supposé à voir été créé par Dieu ou par une entité de genre divin. Par conséquent, il exclut aussi le soi-disant droit naturel, droit qui, suivant la doctrine de ce droit naturel est immanent dans la nature^94(*).

Hans Kelsen présente mieux cette conception quand il affirme que :

« Si comme le prétend la doctrine du droit naturel, il existe des normes réglant la conduite humaine que l'on peut trouver dans la nature, ce ne pourraient être que des normes créées par la nature en tant que législateur. Ceci signifie : attribuer une volonté à la nature. C'est une superstitution animiste du même genre que la croyance des peuples primitifs que la nature est animée, que toutes les choses ont une âme (...). [D'ailleurs, poursuit-il],l'un des plus grands philosophies, David Hume, dans son célèbre Treatise on Human Nature a démontré que les lois de justice, étant universelles et tout à fait inflexibles, ne peuvent jamais dériver de la nature, ni être le fruit immédiat de quelque motif ou inclinaison naturelle..., ces règles (de justice) sont artificiellement inventées et sont contraires aux principes communs de la nature humaine, lesquels s'accommodent eux-mêmes aux circonstances, ne se définissant pas selon une méthode d'application invariable^95(*)».

Enfin, nous devons rappeler que « [le positivisme] se différencie suivant qu'il gravite autour de l'Etat ou autour de la sociologie. Sous le premier aspect de ces aspects, c'est le positivisme étatiste, légaliste, normativiste ; sous le second, c'est le positivisme sociologique on sociologiste qui suit le sillon tracé par Auguste Comte^96(*).

Notre suffrage porte sur le premier pour des raisons bien précisées. Seulement dans ce positiviste étatiste-appelé juridique par Marcel Waline qui [en] distingue aussi (...) deux positivismes et les caractérise tous deux par «  la réduction du droit au fait »^97(*)- nous appartenons à celui qui ne réduit pas le droit au fait car, de faits on ne peut tirer les règles : c'est la loi de Hume. Passons alors à la conception opposée, le naturalisme.

* ⁸¹ Rigaux, F., op.cit, p.112

* ⁸² Kelsen, H., «  Positivisme juridique et Doctrine du droit naturel », in Mélanges en l'honneur de Jean Dabin, 1. Théorie générale du droit, Bruxelles, Paris, Bruylant, Sirey, 1963, p.141

* ⁸³ Mpongo, E., op.cit, p.169

* ⁸⁴ Dabin, J., Cité par Du Pasquier, Cl., op.cit, p.314, la même définition est épousée par Pindi, G., op.cit., p.16

* ⁸⁵ Notre approche positiviste intègre au positivisme les critiques humiennes du statut gnoséologique de la valeur et admet l'idée selon laquelle les valeurs ne peuvent pas faire l'objet d'une connaissance objective (...). Elle implique, à titre méthodologique, un relativisme éthique dont Max Weber à formulé le principe, en le nommant, dans le dernier des Essais sur la théorie de la science, neutralité axiologique. [Voir Maulin, E., « Positivisme » in Alland, D. et Rials, St (dir.), op.cit, pp. 1173 - 1174]. Nous rejoignons aussi Raymond Carré de Malberg-dans un de ses derniers textes, « Réflexions très simples sur l'objet de la science juridique », publié dans les mélanges en l'honneur de François Gény-où il pense que « le juriste ne participe point, comme tel, à la tâche de la création du droit (...). Le juriste n'à point pour sa part, à pourvoir à la lex ferenda. il opère seulement au service de la lex lata. Il ne lui appartient pas de faire le monde juridique, mais seulement de constater comme ce monde est fait [voir Maulin, E., op. cit, pp. 1173 - 1174 ; voir également Burdeau, G., in Préface Raymond Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Economica, Réimpression, 1984, p. VI].

* ⁸⁶ Soutenue par la doctrine sociale de l'église catholique

* ⁸⁷ Elle a pour partisans : Cicéron, locke, Wolff.

* ⁸⁸ Partisan : Emmanuel Kant

* ⁸⁹ Partisans : Molina, Pufendorf, Reinach.

* ⁹⁰ Lire à ce sujet Arnaud A.-J. (dir.), op.cit., p.198 ; voir aussi Mpongo E., op.cit, pp.174-175

* ⁹¹ Du Pasquier, Cl., op.cit, p.253. Contra : la doctrine de Léon Duguit [...] taxe de métaphysique toute idée de droit naturel, tout principe reconnaissant idée de droit naturel tout principe reconnaissant à l'individu des droits subjectifs originaires. [Lire Du Pasquier, Cl., op.cit., p.p. 280-281]. ; voir aussi Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.257

* ⁹² Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.203 ; Benoit Frydman opine aussi que «ce qui distingue la règle naturelle de la règle positive ne dépend ni de la matière, ni du contenu, ni même de la légitimité de la règle en question, mais de la méthode au moyen de laquelle on parvient à la connaissance de celle-ci : La règle positive est attestée par un texte contraignant ; la règle naturelle est découverte par le moyen de la raison seule [Frydman, B., op. cit, p. 238]. C'est autant dire que la règle naturelle est dépourvue d'existence matérielle.

* ⁹³ Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.468 ; Arnaud, A.-J. (dir), op.cit., p.431 ; Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, pp. 10 et 42 ; Druffi-bricca S., op.cit, p.26

* ⁹⁴ Keben, H., « Positivisme... », op.cit, p. 141. Soulignons de plus, avec Francis Hamon et Michel Troper que « le positivisme n'interdit pas tout jugement de valeur, mais seulement celui qui serait énoncé au non de la science » [Hamon, F. et Troper, M., Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 30^e édition, 2007, pp.27-28.

* ⁹⁵ Kelsen, H, « Positivisme... », op.cit., pp.143-144

* ⁹⁶ Du Pasquier, Cl., Op.cit, p.278

* ⁹⁷ Waline, M., « Positivisme philosophique, juridique et sociologique », in Mélanges Carré de Malberg, pp.519 et s, Cité par Du Pasquier, Cl., op.cit, p.278