La révision constitutionnelle en science du droit

A. Le concept de droit

L'entrée de jeu, la vérité irréversible est que le droit ne se définit pas lui-même. Nombres sont des définitions stipulatives^52(*) sur la question auxquelles nous devrons exposer et apprécier (a), ensuite présenter les différent sens (b), ses différentes conceptions (c), ses éléments (d) et enfin, ses sources (e).

a) Exposé et appréciations des différentes définitions du droit

Nous exposons (1°) d'abord les différentes définitions avant de les apprécier (2°).

1° Exposé

Auguste Mampuya, dans un entretien au journal Le Phare postule qu'il ne faut pas prendre ce qui raconte dans la rue pour en faire du droit (...)^53(*). Constat fait, l'auteur ne dit pas ce qu'est du droit.

Edouard Mpongo définit le droit comme « l'ensemble des règles sociales établies par l'autorité publique et relationnels par elle^54(*) ».

Vincent Kangulumba, à son tour, opine que « le droit peut être défini comme un ensemble de règles de portée générale et abstraite de conduite obligatoire qui régissent, une société et qui sont en principe sanctionnées par l'autorité publique »^55(*).

Ihering, lecteur de Darwin, voit [...] dans le droit la résultante d'une lutte des forces : Kampf um recht : « la force crée le droit », selon la formule bismarchienne. Le droit, poursuit-il, est le produit d'un combat entre des débuts antagonistes (Zweck im recht)^56(*).

Hermann Bekaert, pour sa part, définit le droit comme « l'expression normative, des exigences d'une société déterminée, formulées suivant une technique institutionnelle et mises en oeuvre par des rouages appropriés^57(*) ».

Plus étymologiste, Claude Du Pasquier affirme que « le mot `'droit'', comme `'diritto, recht, right`', vient du bas latin `'directum`'. On y trouve la même racine que dans `'regere'' (gouverner), `' rex `' (roi) `'regnum `' (le règne) "regula". Il est donc lié à l'idée d'autorité^58(*) ». Aussi précise -t-il, du mot « droit » n'est formé aucun adjectif. Cette lacune est comblée par le mot « juridique »^59(*).

La conception jusnaturaliste, à laquelle nous ne portons pas suffrage^60(*), emploie le mot « droit » comme représentant l'idée de justice [...] pour le gonfler d'aspirations morales ; on l'oriente vers le droit naturel^61(*).

Tout compte fait, nous pouvons apprécier ces différentes définitions.

2. Appréciation

A la définition postulée par Edouard Mpongo, il faut souligner qu'il n'intègre pas totalement l'aspect normatif du droit du moment qu'il existe des normes n'ayant pas de caractère général mais plutôt individuel^62(*).

Par ailleurs, fidèle à l'idée Kelsénienne-suivant laquelle « le droit constitue un simple acte de volonté qu'acquiert du « sens » juridique dans la mesure où l'on y insère le contrôle^63(*)-Edouard Mpongo omet aussi l'idée défendue par Paul Amselek selon laquelle certains actes [juridiques] (...) sont simplement « déclaratifs »^64(*).

De ce qui concerne la définition de Vincent Kangulumba, les mêmes observations faites au départ sont transposables à quelques exceptions près. Il ne distingue pas dans la composition du droit des règles des normes, celles-ci étant aussi susceptibles d'être individualisées.

A Ihering, nous lui répliquons, de choeur avec François Rigaux, que « le droit se fonde lui-même^65(*).

De plus, partir du fait que quelque chose à lieu effectivement en règle générale pour indifférer que cela doit également avoir lieu est un sophisme. On ne peut pas logiquement inférer un devoir-être d'un être. L'être et le devoir-être sont mutuellement dans un rapport de dualisme irréductible^66(*).

Trouvant dans le droit l'expression normative des exigences d'une société, Hermann Bekaert n'est pas loin de ceux découvrent des valeurs à la base du droit. Or nous partons du principe que le droit règle sa propre création^67(*).

Pour notre part, il n'ya pas d'univocité entre les auteurs sur la définition du droit. Or dans la logique juridique, une question ne peut avoir qu'une réponse^68(*). De même, il est évident qui seulement l'une de ces réponses à la valeur juridique, les autres ne sont que des opinions personnelles. Il faut alors tout d'abord choisir la réponse authentique, c'est-à-dire, la réponse qui ne peut être juridiquement contestée et qui est la seule à laquelle le droit positif attache des conséquences juridiques.

Devant une telle gymnastique intellectuelle, le juriste ne pourra que chercher la situation dans le droit. Comme on le sait, celui-ci ne se définit. On ne peut pas choisir une définition qui soit authentique car, « il n'appartient pas à la science du droit d'inventer les solutions, lorsqu'elles n'existent pas positivement^69(*) ». On peut dès lors présenter les différents sens du droit.

* ⁵² Sur ce concept, lire Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.171

* ⁵³ Voir Mampuya, A., « Constitution : La révision n'est pas une urgence » in www.la-constitution-en-afrique.org, publié mardi 27 novembre 2007, p.3

* ⁵⁴ Mpongo, E., Institutions politiques et droit constitutionnel, Kinshasa, E.U.A, T.I., 2001, p.170

* ⁵⁵ Kangulumba, V., « Les couples `force-droit 99 et droit-force' : `union de fait' ou 'union de droit'. Application aux droits subjectifs patrimoniaux » in Bula Bula, S. (dir.), Pour l'épanouissement de la pensée juridique congolaise. Liber amicorum Marcel Lihau, Bruxelles, Kinshasa, Academia Bruylant, P.U.K., 2006, p.443

* ⁵⁶ Ihering, Cité par Villey, M., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, II, les moyens du droit, 2^e édition, 1984, p.107

* ⁵⁷ Bekaert, H., op.cit, p.101

* ⁵⁸ Du Pasquier, Cl., Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchâtel, Paris, Delchaux, Niestlé, 2^e édition, 1942, p.9

* ⁵⁹ Idem

* ⁶⁰ Voir supra

* ⁶¹ Du Pasquier, Cl., op.cit, p.11

* ⁶² Voir infra

* ⁶³ Voir à ce propos Kelsen, H., Cité par Ollero-Tassara, A., Droit « positif » et droits de l'homme, Espagne, Edition Bière, 1997, p.17

* ⁶⁴ Leben, Ch., op.cit, p.1115

* ⁶⁵ Rigaux, F., op.cit., p.369 ; voir aussi Arnaud, A.-J. (dir.), op.cit., p.121, Aussi Boshab renchérit-il quant il écrit : « la logique juridique a toujours voulu qu'en étudiant un phénomène, un juriste trouvât son fondement, soit dans une norme juridique supérieure, constitution, loi, décret... soit dans la jurisprudence, soit enfin avec beaucoup de prudence, et de réserve, dans l'équité. [Boshab E., La contractualisation du droit de la fonction publique. Une étude de droit comparé Belgique-Congo, Bruxelles, Academia - Bruylant, 1998, p.27

* ⁶⁶ Kelsen, H., Théorie générale des normes, op.cit, pp.5 et 79

* ⁶⁷ Voir supra. La même observation est faite pour le reste des postulats.

* ⁶⁸ Voir supra

* ⁶⁹ Lire à ce sujet Gözler, K., Le pouvoir..., op.cit, pp.456 et 462