La révision constitutionnelle en science du droit

Section 2 : Différence entre science du droit, doctrine du droit et art du droit

Dans un premier point, il sera succinctement différencié la science du droit de la doctrine (§1) avant d'en faire autant entre la science du droit et l'art du droit (§2).

§1. Science du droit et doctrine du droit

Olivier Beaud, après démontré que la doctrine n'était pas une source du droit à quelques exceptions près du droit international et du droit suisse^221(*), présente une célèbre étude de différenciation entre la doctrine et la science du droit.

En effet, à propos de la différence entre doctrine et science du droit, l'auteur note que : «  de synonymes, les deux termes sont devenus antagoniques. Doctrine ou [.....] science du droit ? Voici un conflit qui porte sur la connaissance du droit et qu'on peut résumer ainsi : la science du droit, malgré un rapport à son objet initialement assez ambigu, entend se placer en dehors du droit, tandis que] la doctrine] entend au contraire s'impliquer délibérément en lui^222(*) ».

Selon la conception « scientifique » (on épistémologique) du droit, la science du droit, par opposition à la doctrine, admet qu'elle crée de la connaissance sur le droit, mais, elle refuse délibérément de participer à l'élaboration du droit^223(*).

La science décrit ce que le droit prescrit, tel est le leitmotiv de cette philosophie que Kelsen répète dans sa Théorie générale des normes, et qui se fonde sur un idéal d'objectivité scientifique largement emprunté au modèle épistémologique des sciences de la nature^224(*).

La doctrine ne revendique pas l'extériorité de sa position comme étant un élément nécessaire d'un jugement scientifique^225(*) ; elle se lance ainsi très souvent dans des critiques du droit^226(*) alors que « la critique du droit en vigueur et de la société politique ne peut donc se faire exclusivement au nom d'une connaissance scientifique positive ; elle implique des jugements de valeur, dont les composantes sont infiniment variées. Ces jugements de valeur s'expriment sous formes de doctrines, d'une axiologie juridique et politique^227(*) ».

Qu'en est-il alors de la différence entre science du droit et l'art du droit ?

§2 Science du droit et art du droit

Javier Hervada, suivant une approche historique, démontre à suffisance que l'art du droit -au moment où les juristes romains obtinrent les ius redigere in artem- est le savoir-faire, , un besoin de pratique prétorienne : « savoir rendre à chaque homme ce qui lui appartient, c'est-à-dire ce qui revenait à chacun dans le cadre des relations humaines, dans lesquelles on met en jeu une série de biens^228(*)».

Comme on peut le constater, l'art est « une discipline qui consiste dans une création de l'esprit, dégagée, au moins partiellement, de l'observation scientifique^229(*).

Par contre, la science révèle le donnée, c'est-à-dire ce qui est (on parle encore de source « réelles » du droit). L'art crée le construit, c'est-à-dire ce qui dans l'oeuvre humaine traduit l'aspiration à un idéal (ou source « formelles » du droit)^230(*).

C'est le lieu de distinguer par exemple le législateur du juriste, le juge ou l'avocat du juriste. De part et d'autre, le législateur élabore les lois que les juristes doivent connaître ; le juge et l'avocat convergent à l'idéal de justice, chacun pour sa part, alors que le juriste doit converger à la connaissance du droit, objet de sa science.

Du reste, qu'en est-il du droit de révision constitutionnelle suivant les exigences dès lors démontrées de la science du droit ?

Ce chapitre, à la différence du premier, a trois sections : la première est relative à la source du droit de révision constitutionnelle, la seconde au droit de révision constitutionnelle et la troisième à la pratique de ce droit. Cette dernière a l'avantage de ne pas étudier des faits concourant à la révision constitutionnelle ; mais elle étudie des normes juridiques-type révisant les constitutions tout en mettant, à partir de l'approche comparée, un accent spécifique sur des cas de révision constitutionnelle suscitant l'intervention du juge.

* ²²¹ Voir Beaud O., « Doctrine », in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit., p. 385

* ²²² Lire Picard, E., « Science du droit ou doctrine juridique » in L'unité du droit. Mélanges en hommage à Roland Drago, Paris, L.G.D.J., 1989, p.123, Cité par Beaud, O., op.cit., p.386.

* ²²³ Beaud, O., op.cit, p.386.

* ²²⁴Voir supra

* ²²⁵ Beaud, O., op.cit, p.386

* ²²⁶ L'entreprise critique de la doctrine est présentée et défendue clairement chez Mazeaud H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit., p.40

* ²²⁷ Lire à ce propos, Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit., p.120

* ²²⁸ Hervada, J., Introduction critique au droit naturel, Espagne, Editions Bière, Trad. Hélène Delvolvé, 1991, p.15.

* ²²⁹ Mazeaud H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.41 

* ²³⁰ Mazeaud H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. et Chabas, F., op.cit, p.41 ; Jestaz, « Pour une définition du droit empruntée à l'ordre des beaux-arts », Revue Trimestrielle de droit civil, 1979, p.480