La révision constitutionnelle en science du droit

b.7. Les principes généraux du droit et l'équité

b.7.1. Les principes généraux du droit

Brièvement, « on entend principes généraux du droit l'ensemble des maximes non écrits de portée générale auxquels font recours les juges dans l'exercice de leur fonction en cas du silence de la législation^208(*) ».

Sans d'autres cieux, ils constituent la principale source non écrite du droit administratif et, en droit international en vertu de l'article 38 du statut de la Cour internationale de justice, ils sont aussi sources du droit auxquelles cette cour est habilitée à faire application^209(*).

b.7.2. L'équité

L'équité, source du droit congolais, est non seulement régie par l'ordonnance du 14 mai 1886 mai aussi elle est cette source principale à laquelle le Conseil d'Etat devra recourir dans le cas où il n'existe pas d'autres juridictions compétentes en matière de demandes d'indemnités relatives à la répartition d'un dommage exceptionnel matériel ou moral résultant d'une mesure prise ou ordonnée par les autorités de la République^210(*).

Le concept de droit analysé, décrivons alors le concept d'ordre juridique.

B. Le concept d'ordre juridique

On appelle ordre juridique « l'ensemble structuré en système de tous les éléments entant dans la constitution d'un droit régissant l'existence et le fonctionnement d'une communauté humaine^211(*)».

Pour les normativistes, « l'ordre juridique comprend l'ensemble des normes juridiques générales et individuelles qui déterminent les compétences du sujet de droit et qui naissent de son activité^212(*). Ce courant ne voit dans l'ordre juridique des normes qui « ne [peuvent] être considérée[s] indépendamment de l'ordre juridique auquel elles se rattachent (...)^213(*)»

D'ici la question qui se pose est de savoir si quel est le caractère constitutif [d'un] ordre juridique ? Est-il seulement normatif comme l'approuvent Kelsen, Adolf Merkl, Hart, Bobbio, etc. ?

La réponse à cette question n'est pas unanime ; chaque auteur suivant son paradigme de recherche répond de sa manière.

En 1917, le juriste italien Santi Romano publia son Ordinamento giuridico, première étude exclusivement consacrée à la notion d'ordre (ou plutôt d'ordonnancement) juridique. La thèse défendue par cet auteur est qu'il est impossible de définir un ordre juridique simplement comme un ensemble des normes^214(*)».

A contrario, Norbert Bobbio manifesta une forte réplique à cette thèse quand il pense que « cette présentation du droit s'expliquait par l'état déficient de la théorie juridique au moment où Santi Romano écrivit son ouvrage, en 1917^215(*)». Mais par quels moyens, poursuit-il (Bobbio) « la société [institution] peut-elle être structurée et ordonnée de façon à constituer une institution si ce n'est par des normes ? seulement ces normes ne sont pas (...) de conduite (normes primaires) mais des normes qui ont trait à la production, à la modification et à l'application de celles-ci^216(*) ».

Bien plus tard, une idée contraire à celle de Bobbio surgira dans les travaux de Paul Amselek qui, analysant les actes juridiques, montre qu'ils ne sont pas tous porteurs de normes au sens strict du terme. En effet estime-t-il, certains actes établissent des directives que le sujet est libre de suivre ou non et d'autres actes sont simplement « déclaratifs »^217(*). De même Jean Combacau considère qu' « [u]n système juridique ne saurait être réduit à un système des normes^218(*) ».

Cependant, à l'occasion de célèbres travaux d'Evariste Boshab, celui-ci découvre des normes nos-prescriptives qu'il voit à la suite de la contractualisation du droit de la fonction publique : « ces normes juridiques [...] ne prescrivent [pas] une conduite précise dont la violation donnerait lieu à une sanction mais plutôt celles-ci orientent, suggèrent, indiquent plus une direction qu'elles ne fixent une règle^219(*)». Constatons alors qu'Evariste Boshab présente une nouvelle catégorie des normes juridiques qui, non seulement normativise l'ordre juridique tout entier, mais concilie les différentes tendances en présence sur la composition de l'ordre juridique.

Du reste, le débat demeure ouvert puisque de l'autre coté de la méditerranée, la doctrine anglaise réserve l'expression norme juridique (legal norms) aux règles d'un système qui imposent des obligations ou confèrent des pouvoirs (duty imposing and power-conferring rules). Et à côté des normes, affirme Joseph Raz (The concept of legal system, 1970) , il existe plusieurs autres types de règles (laws) qui ne sont pas des normes. Il cite, par exemple, les règles de qualification (categorizing rules) qui permettent de traduire des actions, des événements et d'autres faits en catégories juridiques^220(*).

Examinons alors la section deuxième qui aborde la différence entre la science du droit, la doctrine et l'art du droit.

* ²⁰⁸ Cette définition est stipulée par nous dans une perspective de rapprochement avec le droit positif tel que contenu dans l'ordonnance du 14mai 1886 ci-haut citée.

* ²⁰⁹ Lire Guinchard S., et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.515

* ²¹⁰ Lire l'article 155, alinéa 3 de la constitution, in J.O.R.D.C., 47^e année, op.cit, p.54. Cette prescription fait une fois de plus montre de la complétude du droit positif congolais.

* ²¹¹ Leben, Ch, op.cit, pp.1113-1119

* ²¹² Hart, H.L.A., The concept of law, pp.26-48, 78-79, 38-40 , Cité par Pinto, R. et Grawitz, M., op.cit, p.112 ; Rigaux, F., op.cit, p.38

* ²¹³ Salmon J. (dir), op.cit, p.752 ; Kelsen, H., Théorie pure du droit, p.42, Cité par Leben, Ch., op.cit, p.1114

* ²¹⁴ Leben, Ch, op.cit, p.1115

* ²¹⁵ Idem

* ²¹⁶ Cette thèse est soutenue aussi par Herbert Lionnel Adophus Hart dans sa différenciation entre les règles primaires et les règles secondaires. [Voir Hart, H.L.A., op.cit, p.105]. Contra : aussi faut il noter que la différenciation entre les règles primaires et secondaires ne met pas d'accords tous les auteurs de théorie générale du droit sur le contenu de ces règles. Hans par exemple donne un autre contenu. Kelsen, qualifie de [règle] primaire celle qui s'adresse au juge afin qu'il applique la sanction en cas de violation d'une règle de conduite qui s'impose aux sujets et, la règle secondaire est celle, selon lui, de conduite elle-même. [Voir Salmon, J. (dir.) op.cit., p.752].

* ²¹⁷ Voir Leben, Ch., op.cit., p.1115

* ²¹⁸ Combacau, J. et Sur, S., Droit international public, Paris, Montchrestien, 4^e édition, 1999, pp.18-19.

* ²¹⁹ Voir Boshab, E., op.cit, p.30

* ²²⁰ Voir Leben, Ch., op.cit, p.1115. De notre part, nous éprouvons une difficulté de comprendre qu'il existe des règles qui ne soient obligatoires. Malheureusement, l'auteur ne nous démontre pas cette mutation de caractère.