La révision constitutionnelle en science du droit

b. Définition des sources du droit positif congolais

Rappelons que le droit positif congolais du 18 février 2006 ne les définit pas. Les définitions présentées ici ne sont que stipulatives.

b.1. la constitution

Le terme de la « constitution » fait l'objet de deux définitions antagoniques, l'une normative, l'autre l'institutionnelle^158(*).

De façon très majoritaire, sinon hégémonique, la doctrine [....] présente, actuellement, la constitution comme une norme (ou un ensemble des normes juridiques) dont la qualité serait d'être supérieure^159(*). Dans la définition normative de la constitution, ce concept donne lieu à deux modèles différents, l'un descriptif, l'autre axiologique^160(*). Dans le descriptif, l'on retrouve aussi deux définitions, l'une formelle et l'autre matérielle. La constitution formelle est l'expression [qui] désigne alors un document qualifié de constitution, c'est-à-dire une forme susceptible de recevoir n'importe quel contenu^161(*).

Hans Kelsen définit la constitution au sens matériel comme « la norme positive ou les normes positives qui règlent la création des normes juridiques générales^162(*). D'autres par contre remplacent normes juridiques générales par l'organisation et le fonctionnement de l'Etat^163(*). Du reste, il faut insister sur la neutralité axiologique [du] concept de constitution [sous l'angle descriptif] qui doit être distingué [du] modèle axiologique dans lequel, loin d'être réduite à un agencement des compétences, la constitution a une valeur en soi^164(*). Selon cette conception, la constitution tire cette valeur de ce qu'elle contient un ensemble de principes légitimés qui sont la condition des « droit » fondamentaux » des individus et dont nombre de constitutions modernes dressent le catalogue^165(*).

Enfin dans la conception institutionnelle, la constitution est perçue comme un régime politique ou comme un système de gouvernement et qu'on entend disqualifier en la qualifiant de « concept politique de constitution » [....] par opposition- évidemment au « concept juridique de constitution » que représenterait la conception normative^166(*).

Pour notre part, nous définissons la constitution, comme Kemal Gözler^167(*), par le critère formel. Et cela pour deux raisons :

- Premièrement, notons que la définition matérielle de la constitution est une définition assez vague, qui dépend de la conception personnelle des auteurs. Il faut noter que différentes auteurs utilisent diverse autres expressions dans cette définition au lieu de celle d'organes de l'Etat^168(*). Partant toujours du même critère, les divers auteurs donnent des définitions encore plus différentes. Cette différence montre très bien qu'il n'y a pas de critère objectif (...). En conséquence, on peut dire qu'on ne peut pas faire une définition objective de la constitution en partant du critère matériel^169(*). C'est pour cette raison que Georges Vedel écrivit :

« ... ce qui t essentiel du point dans la théorie générale de la constitution, c'est le point vue de formel (...) les problèmes essentiel que (le) point de vue (matériel) pose sont (.....) des problèmes politiques. Au contraire, le point de vue formel pose surtout des problèmes juridiques : Qu'est ce qui distingue la constitution des lois ordinaires, quelle sanction donner à la violation de la constitution, par loi une ordinaire etc. ?^170(*) ».

- Deuxièmement, comme l'approuvait Carré de Malberg^171(*), la notion matérielle de la constitution est dépourvue de valeur du moins au point de vue juridique. En droit, le critérium qui permet de discerner les lois constitutionnelles des lois ordinaires réside uniquement dans un élément de forme : la notion de constitution est purement formelle.

Ainsi donc la constitution au sens formel est « l'ensemble des règles, quelque soit leur objet, qui occupent le rang le plus élevé dans la hiérarchie des normes juridiques^172(*) ». Nous pouvons alors définir les traités ou accords internationaux.

* ¹⁵⁸ Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit., p.257

* ¹⁵⁹ En rapport avec les défenseurs d'une telle école, Alland D. et R. St -(dir.) op.cit, p.258 citent Elizabeth Zoller, Dominique Rousseau et Michel Troper

* ¹⁶⁰ Brunet, P., « Constitution » in Encyclopédie universalis, 2007 version électronique halshs-00333309, vesrion 1-23 oct.2008, p.4

* ¹⁶¹ Idem, lire également Alland D. et Rials, St (dir.), op.cit, p.258 ; Guinchard S. et Montagnier, G. (dir.), op.cit, p.172 ; Guinchard, S. et Debard, T. (dir.), op.cit., p.205 ; Cornu, G., op.cit., p.216 ; Kaluba, D., Du contentieux constitutionnel en République et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle, Thèse de doctorat en droit, Université de Kinshasa, 2010, Introduction consulté le 20 uin 2011 in www.memoireonline.com ; Burdeau, G., Traité de science politique, Paris, L.G.D.J., T.IV, 2^e édition, 1969, p.20 ; Bwana, N'sefu, A., Cours de droit constitutionnel et institutions politiques, Université de Kinshasa, 2009-2010, p.68, Gözler, K. , Pouvoir...,op.cit, pp.2 et 5.. ;Mpongo, E., op.cit, p.76, Esambo, J-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve du constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, Thèse de doctorat, Paris I- Panthéon-Sorbonne, 2009, p.2

* ¹⁶² Kelsen H., Théorie pure du droit, p.300, Cité par Gözler, K. Pouvoir ...,  op.cit, pp.4 et 5. Contra : Kazadi, J., op.cit., p.7 [l'auteur présente une autre acception du concept de constitution matérielle qui est considérée comme la traduction d'un rapport de domination tout en étant aussi le produit de marchandages et de compromis négociés entre les acteurs politiques et sociaux].

* ¹⁶³ Voir Mpongo, E., op.cit, p.76 ; Esambo, J.-L., La constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve ..., op.cit, pp.2 et5

* ¹⁶⁴ Brunet, P., op.cit, p.4

* ¹⁶⁵ Idem, p.4

* ¹⁶⁶ Voir Alland D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.259 : « les tenants ici sont Maurice Duverger, Georges Burdeau (avant 1984), Marie-Anne Cohendet, Benjamin Constant, Adhémar Esmein, Pierre, Avril, Carl Schimitt, etc. ». Contra : Georges Burdeau après avoir rappeler qu'il fut de ceux qui s'employèrent à affranchir le professeur de droit constitutionnel de la condition d'exégète des constitutions pour faire de lui, un initiateur aux problèmes de la politique, il s'inquiétait des conséquences excessives de ce mouvement qui a conduit à « développer une entreprise de discrédit de la notion de droit et qui l'a grossièrement déformé en le présentant sous la forme d'une réglementation figée. [Burdeau, G., « Du droit à la science politique », Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, NF, 1984, p.164].

* ¹⁶⁷ Gözler, K, Pouvoir..., op.cit, pp. 2 et s.

* ¹⁶⁸ Par exemple Carré de Malberg utilise le terme « pouvoirs publics » (Mpongo Edouard aussi) ; Barthélemy, J. et Duez, P. parlent de l'organisation de l'Etat ; Charles Debbasch, et ses amis de « pouvoir politique » ; Paolo Biscaretti Di Ruffia de « structure essentielle de l'Etat » ; Michel Henri Fabre de « l'organisation politique, sociale, économique de l'Etat ». [Voir Gözler, K., Pouvoir..., op.cit., pp. 3 et s.

* ¹⁶⁹ Gözler, K., Pouvoir..., op.cit., pp.3 et s.

* ¹⁷⁰ Lire Vedel, G., Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Réimpression Dalloz, 2002, p.112.

* ¹⁷¹ Carré de Malberg, R., Contribution..., op.cit, T. II, p.572

* ¹⁷² Voir aussi Gözler, K., Pouvoir..., Op.cit, pp.3 et s.