La révision constitutionnelle en science du droit

2° les sources du droit positif congolais

Le droit positif congolais remonte au 18 février 2006, date de la promulgation de la constitution par le Président de la république.

L'exercice intellectuel à effectuer dans cette rubrique est moins celui de définir les sources, car le droit positif ne les définit pas. Néanmoins après avoir identifié ces sources (a), nous pourrons succinctement recourir aux opinions des auteurs pour les définir (b).

a. Identification des sources du droit positif congolais

La constitution du 18 février 2006, première source du droit positif congolais ne prescrit pas expressis verbis les sources du droit positif. Rejoignant la doctrine réaliste du droit, nous pouvons trouver ces sources dans des dispositions constitutionnelles imposant des normes aux Cours et Tribunaux, car la fonction de dire le droit leur revient.

Ainsi donc l'article 150 de la constitution prescrit dans son alinéa 2 que les juges ne sont soumis dans l'exercice de leur fonction qu'a l'autorité de la loi^143(*)».

D'ici devons nous déjà identifier la loi comme source du droit positif congolais. Mais est-elle l'unique ? La lecture de l'article 153, alinéa 4 présente d'autres pistes de réflexion: « les Cours et Tribunaux civils et militaires, appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu'ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs^144(*)». Comme on peut le constater « la constitution du 18 février 2006, source des sources du droit positif congolais, organisent d'autres sources que la loi.

Mais une question qui peut se poser ici est celle de la hiérarchie entre ces sources sachant que « la hiérarchie juridique est celle qui est définie par la relation de validité entre les normes hiérarchisées les unes par rapport aux autres^145(*) ».

A cette question on peut répondre que la constitution du 18 février 2006 doit d'abord elle-même être considérée comme hiérarchiquement supérieure aux autres sources. Car toute les autres sources sont valables que parce qu'elles sont créées conformément à la constitution^146(*). Aussi l'article 168 de la même constitution ne prescrit-il pas la nullité de plein droit à tout acte déclaré non conforme à elle.

Cependant l'article 153, alinéa 4 soumet les actes réglementaires aux coutumes. C'est dire qu'ils doivent être conformes aux lois. Par conséquent, ils sont inférieurs à celles-ci^147(*). La coutume à son tour ne doit pas être contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs^148(*).

De ce fait, trois hiérarchies sont possibles :

- La constitution rapport à toutes les sources créées par elle ;

- Les lois par rapport aux actes réglementaires ;

- L'ordre public et les bonnes moeurs par rapport à la coutume^149(*).

Quelle relation alors entre les traités et les lois ainsi que entre celles-ci et les sources autres que les actes réglementaires ?

- A la première question l'article 215 de la constitution nous fournit la réponse authentique : « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l'autre partie^150(*)».

- A la seconde, la solution semble être trouvée à l'article 155, alinéa 1^er de la constitution qui habilite le conseil d'Etat dans la connaissance des recours pour violation de la loi, formés contre les actes ... (^151(*)) ». Or le mot « acte » nécessite la manifestation de volonté humaine^152(*). Donc, il faut exclure de cette perspective la coutume, l'ordre public, les bonnes moeurs ainsi que les principes généraux du droit qui n'émanent pas d'une volonté humaine.

Ainsi à l'article 207 de la constitution, alinéa 2, nous devons donc affirmer l'infériorité de la coutume à la loi^153(*). Du reste, les rapports entre les lois, l'ordre public, les bonnes moeurs ainsi que ces deux derniers et les actes réglementaires ne sont pas clairement définis. Et comme il n'appartient pas à la science du droit d'inventer des solutions lorsque les lois positives ne les prévoient point, on se refuse des postulats.

Reste la question de savoir si les sources ci-haut décrites sont les seules et que la constitution est l'unique source qui organise les sources du droit positif congolais.

Une autre source du droit positif congolais, connu en théorie générale par le terme « jurisprudence » se trouve consacrée à l'article 168 de la constitution : « les arrêts de la cour constitutionnelle [....] sont obligatoires et s'imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, civiles et militaires ainsi qu'aux particuliers^154(*) ».

De manière générale, on peut aussi considérer comme prescription, des sources jurisprudentielles du droit positif congolais suivant l'article 149, alinéa 3 de la constitution : « les arrêts et les jugements des cours et Tribunaux sont exécutés au nom du Président de la République^155(*) ».

En outre, notons que l'ordonnance de l'administrateur général au Congo du 14 mai 1886 relative aux principes à suivre dans les décisions judiciaires (^156(*)), dans son article 1^er, prescrit que « quand la matière n'est pas prévue par un décret, un arrêté ou une ordonnance déjà promulgués, les contestations qui sont de la compétence des tribunaux du Congo seront jugées d'après les coutumes locales, les principes généraux du droit et l'équité ».

On découvre ici d'autres sources dont les principes généraux du droit et l'équité qui ne sont pas aussi hiérarchisés.

En raison de cette discontinuité dans la hiérarchie des sources du droit positif congolais, nous ne pouvons établir une quelconque hiérarchie car, la science du droit a uniquement pour but de connaître le droit et non le faire^157(*) ».

Présentons dès lors les différentes définitions doctrinales des sources du droit positif congolais.

* ¹⁴³ Voir J.O.R.D.C., 47^e année, numéro spécial, Kinshasa, 18 février 2006, p.52

* ¹⁴⁴ In J.O.R.D.C, 47e année, op.cit, p.54

* ¹⁴⁵ Lire Gözler, K., Le pouvoir... op.cit., p.326

* ¹⁴⁶ Sur la validité d'une norme, lire Kelsen, H., Théorie générale des normes, op.cit, pp.3 et s.

* ¹⁴⁷ In J.O. R.D.C, 47e année, op.cit, p.54

* ¹⁴⁸ Idem

* ¹⁴⁹ Ibidem

* ¹⁵⁰ In J.O.R.D.C, 47e année, op.cit, p.73

* ¹⁵¹ Lire à ce sujet Guinchard, S. et Montagnier, G (dir.), op.cit., p.11 ; Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.7

* ¹⁵² In J.O.R.D.C., op.cit, p.71 : « [l'autorité coutumière] est dévolue conformément à la coutume locale, pour autorité que celle-ci ne soit pas contraire [....] à la loi ».

* ¹⁵³ In J.O.R.D.C., op.cit, p.58

* ¹⁵⁴ Idem, p.51

* ¹⁵⁵ Idem, p.51.

* ¹⁵⁶ In Les codes larcier-R.D.C., Tome I : droit civil et judiciaire, Bruxelles,  Larcier, 2003, p.261. Cette disposition rend complet le droit congolais, car un ordre juridique est dit complet lorsque, pour un cas donné, le juge est toujours susceptible de tourner une norme de cet ordre qui s'applique au cas en question. Tel est l'exemple aussi de l'article 1^er, alinéa2 du code civil suisse qui abonde dans le même sens. [Lire avec intérêt Leben, Ch., op.cit, pp.1117-1118] 

* ¹⁵⁷ Voir supra