La révision constitutionnelle en science du droit

e) les sources du droit

Il sera d'abord traité la question en théorie générale (1°) et enfin en droit positif de la République Démocratique du Congo (2°).

1° la théorie générale des sources du droit

Le débat sur le concept de « sources du droit » commence sur l'intitulé même, mieux la dénomination du concept.

Olivier Jouanjan écrit à ce sujet : « les sources  du droit communément admises [...] sont en vérité des modes de révélation (offenbarung) du droit positif^130(*). Ainsi affirme-t-il que  la source véritable du droit, c'est le fondement d'où il nait, son Enstehungsgrund (...). Ce fondement est l'esprit du peuple qui vit et agit dans tous les individus en tant que communauté^131(*) ».

La même observation est faite par Etienne Cerexhe qui affirme que « les divers modes d'expression de la règle de droit forment ce qu'on appelle communément les sources formelles du droit^132(*) ».

Par-delà ce débat, Claude Du Pasquier estime que « le terme de source crée une métaphore assez juste, car remonter à la source d'un fleure, c'est rechercher l'endroit où ses eaux sortent de terre ; de même, s'enquérir de la source d'une règle juridique, c'est rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparaitre à la surface du droit. Ainsi on dira par exemple que l'obligation du service militaire a sa source dans la Constitution (...)^133(*).

D'ici, on peut définir le mot « sources du droit » comme « terme générique, souvent employé, désignant l'ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un moment donné^134(*)».

Cependant, il est généralement distingué les sources matérielles des sources formelles du droit.

Les premières sont définies par Bonnecase comme « des formes obligées et prédéterminées que doivent inéluctablement emprunter des préceptes de conduite extérieure pour s'imposer socialement sous le couvert de la puissance coercitive^135(*).

Ce terme désigne à la fois, souligne Etienne Cerexhe, les règles non formulées et les règles formulées, les premières ne suscitant aucune procédure formelle d'élaboration telle la coutume, les principes généraux du droit et l'équité^136(*)».

Les secondes, sources matérielles ou réelles, sont « l'ensemble des phénomènes sociaux qui contribuent à former la substance, la matière du droit (mouvements idéologiques, besoins pratiques, etc.)^137(*) ». Pour notre part, nous n'adhérons pas à ce concept, car la conception positiviste à laquelle nous faisons partie estime que seules les sources formelles du droit sont les seules par lesquelles des normes accèdent au droit positif^138(*) ; elles sont seules à exister matériellement^139(*).

Au demeurant, Gibert Pindi et Jean-Louis Esambo distinguent d'autres catégories des sources du droit :

- Le premier souligne les sources documentaires qui sont des documents officiels où se trouvent rapportées les règles de droit^140(*);

- Le second écrit qu' « en droit constitutionnel, on relève que l'évolution de la pensée a ouvert à la notion de source d'autres fenêtres exerçant sur la classification traditionnelle des influences aussi diverses que variées. La conception plus large de source (...) fait appel aussi bien aux sources traditionnelles écrites [....] que les sources nouvelles (avis des experts, suggestions ou recommandations des organisations de la société civile ou des conventions constitutionnelles verbales^141(*) ».

Les deux découvertes n'emportent pas notre suffrage pour deux raisons :

- Le premier ne fait qu'une théorie du langage. En réalité, quand il traite des sources documentaires, il traire des sources formelles, car « formelles » signifie aussi documents ;

- Le second faisant allusion au droit constitutionnel, ne peut nous convaincre du fait de notre conception positiviste du droit constitutionnel qui soutient que le droit constitutionnel présuppose toujours une constitution en vigueur^142(*). Le juriste doit avoir pour source du droit constitutionnel que la constitution ainsi que ses dépendances et non les événements antérieurs à celles-ci. On peut dès lors identifier positivement les sources du droit en République Démocratique du Congo.

* ¹³⁰ Jouanjan, O., « Ecole historique du droit, pandectisme et codification en Allemagne /XIXe siècle » in Alland, D. et Rials, St. (dir.), op.cit, p.574

* ¹³¹ Idem

* ¹³² Cerexhe, E., Principes généraux et fondement du droit, Namur, Presses universitaires des Namur, 1977, p.272 ; voir aussi Basue, G., Introduction à l'étude du droit. Partie : droit public, Cours polycopié, Université de Kinshasa, p.18

* ¹³³ Du Pasquier, Cl., op.cit., p.36

* ¹³⁴ Voir Guinchard, S. et Montagnier, G. (dir), op.cit, p.615 ; voir également Rivero, J., op.cit, p.60

* ¹³⁵ Bonnecase, Introduction à l'étude du droit, Paris, sirey, 2^e édition, 1931, p.111

* ¹³⁶ Voir Cerexhe, E., op.cit, p.272 ; voir également Daillier, P. et Pellet, A., Droit international public, Paris, L.G.D.J., 7^e édition, 2002, pp.111-112 ; Bekaert, H., op.cit, p.169 ; Pindi, G., op.cit, pp.60 ; Rigaux, F., op.cit., pp.61-62.

* ¹³⁷ Du Pasquier, Cl., Op.cit, pp.37-38 ; Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, p.112 ; Pindi, G., op.cit, pp.58-59.

* ¹³⁸ Lire Daillier, P. et Pellet, A., op.cit, p.112

* ¹³⁹ Sur la notion d'existence matérielle, lire supra

* ¹⁴⁰ Pindi, G., op.cit., pp.58-59

* ¹⁴¹ Esambo, J.-L., « La constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 : sources et écriture », in Bakandeja, G.et al. (dir.), Participation et responsabilité des acteurs dans un contexte d'émergence démocratique en République Démocratique du Congo. Actes des journées scientifiques de la faculté de droit de l'Université de Kinshasa, 18-19 juin 2007, p.103

* ¹⁴² Lire carré de Malberg, R., op.cit, p.499