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De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

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par Justin KAKARA
UNIGOM - Licence 2007
  

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Section 2 : DE LA NECESSITE D'UNE PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT POSITIF CONGOLAIS.

En principe, à l'état actuel du monde des affaires, nul ne devrait ignorer le rôle crucial que joue le cautionnement pour l'évolution de l'économie d'un pays. Pour un commerçant, « Time is money » (le temps c'est de l'argent, dit-on). Or, ne se suffisant pas à lui-même, celui-ci a besoin d'un appui (une banque). Ce dernier qui vit également des services qu'il rend aux commerçants doit aussi profiter du service qu'il rend à ces derniers mais parce qu'il n'est pas sûre d'une issue heureuse des activités des commerçants exige de ceux-ci des garanties. Misant sur le temps, le commerçant doit en chercher une qui non seulement est d'une constitution simple et peut onéreuse, mais aussi ne gaspille pas son crédit. Cette garantie n'est rien d'autre que le cautionnement.

Toutefois, il importe de souligner que cela ne va sans inconvénients car si l'opération profite au débiteur puis au créancier, elle ne profite pas nécessairement à la caution qui par la suite peut s'en désintéresser lorsque les choses tournent en sa défaveur.

Pour pallier à cette situation, nous l'avions dit, les législateurs d'autres pays ont déjà adoptés les stratégies, à notre avis, assez efficaces ! Bien que se trouvant dans des lois particulières, l'essentiel est qu'elles existent et sont opposables erga omnes.

Pour la RDC, le constat est amer. Même si nous procédons presque aux mêmes activités que ces autres Etats, remarquons toutefois que mise à part la faible protection de la caution prévue par le droit commun, c'est-à-dire le code civil livre troisième et la loi dite foncière dans sa partie relative au cautionnement, il n'existe aucun autre texte de loi abordant dans cet angle, sous réserve de ce que peut prévoir la jurisprudence congolaise qui n'est pas aussi accessible faute de publication.

§.1. Situation du cautionnement en RDC : cas de la ville de Goma

Des entretiens que nous avions eu avec certains travailleurs dans des établissements de crédit, disons que comme sous d'autres cieux, le cautionnement occupe un rang inférieur sur la pyramide des garanties exigées par les établissements de crédit. Au premier rang viennent les hypothèques et les gages qui sont des garanties réelles. Bien sûr qu'ils ne sont pas de constitution facile (les hypothèques) et gaspille le crédit du débiteur, c'est-à-dire non adaptés (les gages) mais l'essentiel, selon eux, est qu'ils sont efficaces et rassurent le prêteur de son paiement. Ainsi, le facteur temps, ingrédient indispensable pour le commerçant, s'effrite.

Différentes motivations ont poussé les prêteurs à ne pas recourir au premier plan au cautionnement.

Parmi celles-ci, le professeur DIKETE ONATSUNGU, ancien employé de la banque, cite :

- Premièrement, la connaissance de la caution. Ainsi, pour exiger la caution en garantie d'un crédit qu'on octroie à l'emprunteur (débiteur), le prêteur (créancier) doit préalablement connaître la caution. Or, il se fait que dans bon nombre des banques congolaises, encore trop jeunes, les apporteurs des capitaux soient des étrangers et par conséquent ne connaissent pas bien les clients.

Donc, il existe beaucoup d'hésitations pour octroyer le crédit parce que tout simplement les banques ne connaissent pas encore bien leurs clients.

Nous faisant partager son expérience en qualité d'ancien employé à l'Union Zaïroise des Banques (UZB), actuelle Union des Banques Congolaises (UBC), DIKETE nous dit qu'à leur époque ils exigeaient que la caution soit un client de la banque et d'une certaine ancienneté (10 ans au minimum). Cela leur permettait d'avoir une idée sur le patrimoine de la caution encore qu'il avait son adresse fixe.

- Deuxièmement, les difficultés relatives à la localisation des cautions. En Afrique en général, en RDC en particulier, les gens changent d'adresses à tout moment et prennent difficilement le courage d'informer aux tiers le changement intervenu dans leur localisation.

Ceci constitue un motif supplémentaire qui peut pousser le prêteur à ne pas prendre le risque en donnant son argent à un client qui l'apporterait une caution qui se volatiliserait dans l'espace laissant la banque supporter elle-même la charge de cette perte.

Michel DIKETE a stigmatisé cette idée en donnant la situation de certaines banques du Rwanda qui ont reçu des cautions détenant des adresses fictives et partant se sont retrouvés en difficulté de paiement car difficile de localiser celles-ci faute de changement de nom des avenues et du manque d'une bonne organisation des quartiers. Des cas similaires existent en RD Congo.

- Troisièmement enfin, le professeur DIKETE a, comme l'avait déjà dit le professeur KATCHUNGA Lucien dans le cours de protection des consommateurs, fustigé l'esprit du congolais qui n'a pas encore atteint un seuil élevé du loyalisme. Lorsqu'il s'engage, il n'envisage que son intérêt. Si les choses tournent en sa défaveur, il se rétracte en changeant de position. Cela inquiète aussi les prêteurs et les poussent à ne pas prioriser le cautionnement.

Retenons toutefois que la liste n'est pas exhaustive et que bon nombre d'autres raisons peuvent être données.

Néanmoins, le principal pour nous n'étant pas de rechercher à connaître si le cautionnement occupe le premier rang moins encore s'il occupe le dernier, nous devons alors savoir de quelle manière la caution est protégée malgré la place réservée au cautionnement en RDC.

Pour répondre à cette préoccupation, disons que dans la pratique, sur base des explications fournies par DIKETE, on présente un formulaire au candidat caution qu'il doit remplir et signer et cela emporte son engagement.

Ajoutons que cet acte est rédigé dans un langage fort juridique et peu compréhensible. L'acte est signé au moment de la signature du crédit, en présence du débiteur principal. Il n'est pas toujours séparé du contrat principal.

De l'analyse de cette manière de faire, il ressort que la caution ne vient que pour décliner son identité et pour s'engager par sa signature. Nulle part il n'est fait référence à l'obligation d'information, s'il ne faut citer que celle-là. Ainsi donc, ce caractère confus des conditions dans lesquelles la caution s'engage est pour elle un facteur de faiblesse. Elle n'a pas toujours conscience de la portée de son engagement ce qui peut provoquer, au moment où le cautionnement entre dans la phase active, étonnement, incompréhension, choc en apprenant l'étendue de ses obligations.

D'une manière générale, la faute n'incombe pas aux banquiers car aucun texte de loi ne les oblige à informer les cautions, moins encore à respecter le principe de proportionnalité, etc. Donc, le premier responsable de cette faute est le législateur congolais qui laisse les cautions s'engager sans mesurer les conséquences que peut entraîner leur engagement faute d'information.

Cependant, les banquiers ne doivent pas aussi se soustraire derrière l'argument d'une absence de texte les obligeant à fournir les informations à la caution avant et pendant la signature du contrat de cautionnement car ils doivent savoir que le principe général de bonne foi pèse sur leurs têtes et qu'ils doivent l'observer dans l'exercice de leurs activités.

Disons toutefois que l'application de ce principe de bonne foi est difficile en matière commerciale, encore que nous avions à faire aux congolais qui, comme nous avons eu à le dire, ne s'engagent que quand ils envisagent un intérêt en leur faveur et le contraire les pousse à se résigner.

Le commerçant est à la recherche du lucrum. Il cherchera à en avoir d'avantage aussi longtemps que les opportunités se présenteront devant lui. Ainsi, en prenant l'exemple congolais, on peut dire qu'aussi longtemps que le commerçant n'a pas une pression légale l'obligeant explicitement de procéder à tel ou tel autre acte bien déterminé, il aura toujours tendance à agir dans son intérêt et il sera toujours difficile de prouver sa mauvaise foi faute d'une obligation précise à laquelle il devrait se conformer.

Et parce que cette bonne foi ne suffit pas pour une bonne protection de la caution car si elle était suffisante des grandes Nations qui la reconnaissent comme la France, la Belgique, l'Allemagne, etc. n'auraient pas élaborés des lois spécifiques pour une meilleure protection des consommateurs en général et de la caution en particulier.

Ainsi, différentes propositions peuvent être faites au législateur congolais pour renforcer la protection de la caution par des normes claires et précises et non plus par des principes généraux du droit seulement.

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"Les esprits médiocres condamnent d'ordinaire tout ce qui passe leur portée"   François de la Rochefoucauld