De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

§.2. La mise en oeuvre du cautionnement, les moyens de défense de la caution et le sort du débiteur en difficulté.

A. La mise en oeuvre du cautionnement

I. Le bénéfice de discussion

L'article 2021 du code civil équivalent à notre article 343 (560 CCLIII) dispose : « La caution n'est obligée envers le créancier qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncée au bénéfice de discussion, ou au moins qu'elle ne soit obligée solidairement avec le débiteur, auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes établis par les dettes solidaires ».

Le bénéfice de discussion, règle très ancienne datant du droit romain, est une conséquence du caractère subsidiaire de l'engagement. Il permet à la caution d'exiger du créancier qu'avant de lui réclamer le paiement de la dette, il mette en oeuvre les moyens nécessaires pour obtenir le paiement du débiteur principal.

L'article ci haut évoqué prévoit expressément la possibilité pour la caution de renoncer au bénéfice de discussion. En pratique, cette renonciation est devenue la règle. Le créancier peut donc réclamer le paiement intégral de la dette sans même s'adresser préalablement au débiteur garanti. Les règles de la solidarité se sont ainsi progressivement instituées comme étant celles qui régissent la mise en oeuvre du cautionnement dès lors qu'il y a renonciation au bénéfice de discussion.

L'enthousiasme caractérisé des créanciers pour le cautionnement solidaire se justifie par le fait que ce dernier facilite le recouvrement du créancier qui peut directement actionner la caution. Il reste également exact que le bénéfice de discussion n'est pas facile à mettre en pratique.

Aux termes de l'article 2022 (344 de la loi dite foncière) du code civil, ce bénéfice est opposé par la caution sous la forme d'une exception, en réponse aux premières poursuites du créancier. La caution doit donc l'invoquer dès le début de la procédure intentée contre elle par le créancier. Or, comme l'affirme Eric BALATE^112(*), cette règle est méconnue des profanes et donc rarement mise en avant par les cautions.

Afin d'éviter que l'exception ne soit opposée à la légère, l'art. 2023 (345 de la loi dite foncière et 561 du CCLIII) du même code oblige la caution à indiquer les biens saisissables du débiteur dans le ressort de la cour d'appel, et à avancer les frais de la saisie^113(*).

Critiquant cet article, BALATE^114(*) fixe l'opinion en disant que cet article ne correspond plus à la réalité économique d'aujourd'hui. Les personnes disposent d'un patrimoine qui s'étend sur plusieurs zones géographiques d'un même pays voire dans des pays différents.

A ce point, nous remarquons que le législateur congolais contrairement aux législateurs Belge et Français est en avance car en parcourant l'article 345 de la loi dite foncière comme l'article 561 du CCLIII, on se rend compte que cette partie relative à la délimitation spatiale n'existe pas.

II. Le bénéfice de division

Ce bénéfice n'existe qu'en présence d'une pluralité de caution pour une même dette et un même débiteur^115(*). Sauf limitation particulière, chacune des cautions est en principe tenu à la totalité de la dette (article 2025 équivalents à l'art. 347 de la loi dite foncière). Cette situation est proche de la solidarité, à deux différences près : sans les effets secondaires de la solidarité, et surtout précisément, avec le bénéfice de division que l'art. 2026 (348) présente comme une faveur exceptionnelle^116(*). Le principe édicté par cet article est que chacune des cautions d'un même débiteur pour une même dette peut exiger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part de chaque caution. Ici également, le législateur a prévue, comme pour le bénéfice de discussion, la possibilité de renoncer à un tel bénéfice en optant pour un cautionnement solidaire.

D'après BALATE^117(*), le projet de loi initial relatif au crédit à la consommation comportait une disposition qui interdisait le cautionnement solidaire lorsque la caution présentait un lien de parenté direct ou par alliance au premier degré avec le débiteur principal.

Le but de cette mesure était de protéger la famille en empêchant que le créancier actionne la caution avant même d'avoir tenté de récupérer sa créance sur les biens du débiteur.

Les parents ou conjoint du débiteur principal pouvaient se porter caution, mais ce cautionnement ne pouvait qu'être simple.

Il en allait de même des beaux-parents, des enfants ou beaux-enfants du débiteur principal.

L'auteur continue en rappelant qu'un amendement a demandé la suppression de ce qui devait être l'art.36 al.2 de la loi. Le parlementaire justifiait sa position en arguant que l'interdiction de solidarité entre le consommateur et la caution parent allié au premier degré était contraire à la doctrine actuelle.

De plus, il trouvait injuste que le prêteur fasse les frais d'une dégradation de la situation financière de l'emprunteur, due à des problèmes familiaux (séparation ou divorce). Enfin dernier argument, le conjoint bénéficiait déjà d'une protection en vertu de l'art. 224 du code civil. Cet amendement a été adopté par les députés à une quasi-unanimité, conclut l'auteur.

B. Les moyens de défense de la caution et le sort de la caution d'un débiteur en difficulté

I. Moyens de défense de la caution

Une fois le cautionnement entre dans sa phase active, très souvent, la caution va tenter de se libérer de ses obligations. Les moyens invoqués sont multiples, qu'ils dépendent des règles générales du code civil ou des règles propres au cautionnement.

a) Les vices de consentement^118(*)

1. L'absence de consentement

Dans un cas jugé par tribunal de Liège, la caution invoquait la règle de l'art. 1108 du code civil qui prévoit que l'acte accompli par une personne entièrement privée de volonté est frappé de nullité relative et dès lors annulable à la demande de cette personne. Le défendeur produisait des documents indiquant l'étendue de ses maux (diabète, dépression, ...) pour conclure que lorsqu'il signât l'acte de cautionnement, il se trouvait dans une période habituelle d'obscurcissement de conscience et qu'il était inapte à donner un consentement valide.

Le tribunal rejette l'argument en estimant que le défendeur ne rapportait pas la preuve précise et circonstanciée de son inconscience au moment de la souscription de l'engagement litigieux.

2. L'erreur

L'erreur invoquée concerne l'erreur sur la portée des engagements ou sur les sûretés, ou l'erreur sur la solvabilité du débiteur.

Il est assez fréquent que la caution soutienne qu'elle n'a pas compris les termes de la convention, qu'elle pensait ne donner qu'une simple caution morale et non un engagement juridiquement sanctionné. L'erreur sur la nature des engagements n'est pas souvent retenue par la jurisprudence sauf circonstances exceptionnelles. La doctrine est également défavorable à cette défense. Lucas, dans une note relève : « sauf à être analphabète ou imbécile, ou mieux encore, les deux à la fois, la caution ne saurait espérer une annulation de ce chef »^119(*).

L'erreur sur l'étendue des garantis fournies au créancier et dont les cautions ont vocation à profiter en cas de paiement peut être invoquée. Cette erreur entraîne la nullité si les cautions démontrent qu'elle a été déterminante de leur propre engagement.

3. Le dol

Il est le vice de consentement le plus fréquemment soulevé par la caution.

Le dol par réticence est surtout utilisé pour reprocher au créancier de ne pas avoir révélé la situation exacte du débiteur à la caution, qui ne se serait pas engagée si elle avait été renseignée. Cet argument doit être mis en relation avec le devoir d'information du créancier, lui-même lié au principe général de l'exécution de bonne foi des conventions.

La doctrine et la jurisprudence se montrent très circonspectes à l'égard de l'application du dol pour réticence dolosive, nous l'avons déjà vu.

Ainsi, Simont^120(*) estime que la caution connaîtra souvent mieux que le créancier la situation du débiteur, et qu'un devoir d'information ne saurait exister, même dans le chef d'un professionnel, quant à des éléments dont son cocontractant a ou devrait avoir connaissance.

Delebecque et Simler ont aussi abordé dans le même sens en disant que dans bien des cas, la caution est à même, autant, si non mieux que le créancier, de connaître la situation du débiteur, notamment lorsqu'elle est un proche de ce dernier ou qu'elle est investie des fonctions dirigeantes dans la société débitrice^121(*).

b) La responsabilité du créancier à l'égard de la caution.

1. Régime général

L'article 2037 du code civil équivalent à l'article 359 de la loi dite foncière dispose : « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ».

Cet article n'est d'application qu'à la double condition que la perte des droits et des sûretés soit imputable à une faute du créancier et qu'elle cause un préjudice à la caution. Ainsi, la renonciation par le créancier à une sûreté de second rang qui est manifestement inutile ne saurait entraîner la décharge de la caution.

Il est également admis et cela d'une façon globale que la décharge de la caution est à la mesure du préjudice subi. Celle-ci peut donc être partielle^122(*).

Selon Foriers^123(*), l'article 2037 du code civil n'apparaît nullement comme une cause d'extinction du cautionnement dérogatoire au droit commun. Il est une application du principe de l'exécution de bonne foi qui interdit au créancier d'aggraver la situation de la caution en compromettant l'efficacité de son recours subrogatoire. La décharge ne serait que la réparation en nature de ce manquement.

Retenons toutefois que la renonciation à l'art. 2037 du code civil n'est pas interdite. D'ailleurs, sur base de l'enquête menée par BALATE, cette renonciation est prévue dans la plupart des formules de cautionnement que font souscrire les établissements de crédit.

2. Régime spécial : la responsabilité du banquier dispensateur de crédit

Il sied de relever à titre liminaire que dans le domaine du cautionnement les acteurs jouent à cache-cache. Ayant des doutes sur la solvabilité du débiteur, le prêteur demande une garantie complémentaire par le biais du cautionnement, mais il ne fait pas part de ses doutes à la caution. Cette dernière n'ignore certainement pas la situation financière précaire du débiteur principal, tout en ne voulant pas le savoir. Nous nous trouvons, bref, en présence d'un véritable jeu de dupes.

Si aujourd'hui, comme le consacre De Patoul^124(*), le principe de responsabilité du banquier et dès lors son devoir de conseil dans l'octroi du crédit est admis, son application par la jurisprudence et la doctrine belge au cautionnement est très mesurée.

Toutefois, la doctrine et la jurisprudence française ne manquent pas d'arguments en faveur de la caution. Cette position est due à l'influence du droit de la consommation qui a érigé un véritable droit à l'information du créancier ainsi que le principe de proportionnalité dans la formation du contrat de cautionnement.

c) L'annulation de la caution consentie par un conjoint.

L'article 224 §1 du code civil présentant des similitudes avec l'art. 449 litera e du code de la famille congolais dispose ; « sont annulables à la demande du conjoint et sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts (...), les sûretés personnelles données par l'un des époux et qui mettent en péril les intérêts de la famille... ».

Cette disposition fait partie du régime général. Elle est applicable quelque soit le régime matrimonial choisi. En sus, il ne convient pas de rechercher si la sûreté a été consentie dans le cadre de l'activité professionnelle ou de la vie privée.

Par un arrêt du 25 avril 1985^125(*), la cour de cassation a précisé que la mise en péril des intérêts de la famille devrait s'apprécier, au moment de la conclusion de l'acte, et non pas à celui où son annulation est demandée et d'après le montant de la sûreté comparé à la situation de fortune de la famille.

Les intérêts de la famille seront en péril si la menace plane sur le logement familial. Même si un époux n'engage que son patrimoine propre dans l'opération, on considérera qu'il y a péril pour la famille si cet époux ne peut plus contribuer de manière convenable aux charges du ménage, à ses obligations alimentaires. Le législateur congolais est arrivé même au point de préciser le montant au delà duquel un conjoint ne peut pas s'engager sans l'accord de l'autre (art. 499 Litera e du code de la famille).

Le tiers contractant peut, suite à l'annulation de l'acte, introduire une action en dommages intérêts contre le conjoint à qui il reprochera d'avoir donné des renseignements inexacts sur sa situation financière.

Les prêteurs diligents se prémunissent contre une possible annulation en faisant signer au conjoint une déclaration par laquelle il donne son accord sur le cautionnement ou que la caution ne met pas en péril l'intérêt de la famille. Si la mention est claire, le conjoint peut renoncer à la nullité au plus tôt lors de la conclusion de l'acte.

Certains auteurs^126(*) contestent cette pratique bancaire en arguant que la nullité prévue par l'article 224 du code civil est relative et dès lors, la renonciation à l'action en annulation n'est possible que si le conflit est né de l'effet de l'acte critiquable et non antérieurement au conflit.

Il découle de ceci que l'action en nullité doit être, à peine de forclusion, introduite dans l'année du jour où l'époux a connaissance de l'acte. Certaines banques, constate BALATE, informent le conjoint dès la conclusion du cautionnement afin de faire courir le délai d'un an et ainsi éviter que la nullité soit invoquée des années plus tard.

II. Le sort de la caution du débiteur en difficulté

a) Les facilités de paiement

La caution bénéficie des délais de grâce accordés par le créancier au débiteur principal, au nom du principe de l'article 2036 alinéa premier du code civil qui équivaut à l'art. 358 de la loi dite foncière selon lequel la caution peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette.

Néanmoins, cette affirmation doit être tempérée lorsque les facilités de paiement sont accordées dans le cadre d'une procédure judiciaire. L'alinéa 2 de ce même article prévoit que la caution ne peut opposer au créancier les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. Cet article concerne principalement les incapacités de protection du débiteur principal. Mais, sur ce même fondement, T'Kint^127(*) nous dit qu'on admet que la caution ne peut opposer au créancier les termes et délais accordés au débiteur par le juge sur base de l'art. 1244 al. 2. du code civil.

En matière de crédit à la consommation, comme le dit BALATE^128(*), l'article 38 paragraphe deuxième est intitulé comme suit : « Par dérogation aux articles 2032, 4° et 2039 du code civil, la caution et, le cas échéant la personne qui constitue une sûreté personnelle, doivent respecter le plan de facilité de paiement tel qu'octroyé par le juge de paix au consommateur ».

Il continue en disant que la règle du paragraphe deux a comme but de prévoir que si le consommateur est poursuivi par la caution, celle-ci devra à son tour respecter les facilités de paiement que le juge aurait pu accorder au consommateur. L'art.38 élargit le mécanisme de la chose jugée en rendant opposable le jugement à la caution.

Si la caution souhaite bénéficier de facilités de paiement, elle pourra à son tour les solliciter devant le juge de paix dans les mêmes conditions et suivant les mêmes modalités que le débiteur principal. Toutefois, ce n'est que lorsqu'elle sera contrainte de payer que la caution pourra introduire une telle demande.

Dans le domaine du crédit à la consommation renchérit l'auteur, la caution ne peut bénéficier des facilités octroyées par le juge de paix au débiteur principal, alors qu'elles lui sont opposables. Elle ne peut en bénéficier que par le biais d'une action qui lui est propre.

Pour conclure, l'auteur précise que la caution peut bénéficier des facilités de paiement lorsqu'elles sont octroyées par le créancier de manière volontaire. Tel n'est pas le cas lorsque de telles facilités sont octroyées dans le cadre d'une procédure judiciaire.

b) Les remises de dettes

L'article 1287 alinéa 1^er du code civil équivalent à l'art.179 alinéa 1^er du code civil congolais livre troisième dispose : « La remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ».

La caution ne pouvant être tenue au-delà de la dette principale, elle profite de toutes les concessions octroyées par le créancier au débiteur principal. Abordant dans le même ordre d'idée, Michel Jeantin et Paul le Cannu^129(*) disent qu'il serait, en effet, inconcevable que la caution soit tenue plus lourdement que le débiteur principal, ce qui méconnaîtrait le caractère accessoire du cautionnement que la jurisprudence et la loi française du 25 janvier 1985 ont entendu réaffirmer.

Ceci implique que comme le contrat de cautionnement est accessoire, la caution pourra bénéficier tant des remises partielles que des remises totales accordées au débiteur principal. La question qu'on peut se poser est de savoir si le créancier peut réserver son recours contre la caution tout en faisant la remise de sa dette au débiteur principal.

Selon Cabrillac et Mouly^130(*), cette solution serait trop hypocrite puisque le débiteur ne serait pas en réalité soulagé de sa dette et le créancier n'aurait fait aucun cadeau : il pourrait demander le paiement à la caution et celle-ci pourrait se retourner contre le débiteur principal. Il faut donc conclure à la nullité de toute réserve des droits du créancier contre la caution. La remise de dette doit profiter à la caution.

Toutefois, le législateur français de 1989 n'a pas tranché le sort des remises de dettes opposables ou non à la caution. En théorie, deux voies étaient envisageables. En premier lieu, il était possible d'appliquer purement et simplement le caractère accessoire du cautionnement. La caution bénéficierait alors de toutes les mesures accordées au débiteur principal. En second lieu, comme l'insolvabilité du débiteur est démontrée, on peut considérer que la garantie doit jouer dans sa totalité^131(*).

La jurisprudence a du résoudre cette difficulté, affirme BALATE. La cour de cassation française par un arrêt du 13 novembre 1996, a décidé que les mesures consenties au débiteur principal dans un plan conventionnel ou de redressement établi dans le cadre d'une procédure de surendettement ne bénéficient pas à la caution. Pour la cour, les remises volontaires ne constituent pas, eu égard à la finalité du plan, des remises de dettes au sens de l'article 1287 ci haut cité. La seule incertitude tenait à ce que cette décision avait été rendue sous l'empire du droit antérieur à la réforme de la loi du 08 février 1995. La cour de cassation a réaffirmé sa position dans un récent arrêt du 26 avril 2000, conclut l'auteur.

* ¹¹² Op. Cit., p. 67

* ¹¹³ AYNES L, Op. Cit., n°142

* ¹¹⁴ Op. Cit., p 68

* ¹¹⁵ Si plusieurs cautions garantissent des dettes distinctes (ex : l'une, le principal ; l'autre, les intérêts) ou des fractions distinctes de la même dette, la question du bénéfice de division (sous-entend : de la même dette) ne se pose pas ; et lorsqu'elles sont solidaires du débiteur, la solidarité ne change rien en ce cas (cfr.AYNES L, Op. Cit., note sous la page 45).

* ¹¹⁶ AYNES L., Op. Cit., p.45

* ¹¹⁷ Op. Cit., p.68

* ¹¹⁸ BALATE E, Op. Cit., pp 72 et s.

* ¹¹⁹  LUCAS André, Code civil, Paris, Litec, 2006 : Notes sous Cass., fr, 16 mai 1995, Jurisclasseur Pratique, 1996, p22736

* ¹²⁰ Les contrats spéciaux, examen de jurisprudence, R.C.J.B, 1999, n°232

* ¹²¹ SIMLER et DELEBECQUE, Op. Cit., n°113

* ¹²² Cass., fr., Civ. 24 février 21987, Bull. civ., I, n°64

* ¹²³ Op. Cit., p. 174

* ¹²⁴ Questions d'actualités relatives à la protection du consommation du consommateur : loi sur le crédit à la consommation, FUCAM, Recyclage en droit, 22^ème session 2000, p. 15 et s.

* ¹²⁵ Pas. 1985, I., p 1052 cité par BALATE, Op. Cit., p75

* ¹²⁶ BALATE, DEJEMEPPE P., DE PATOUL Fr, Droit du crédit à la consommation, De Boeck, 1995, p. 253 cité par BALATE E, Op. Cit., p.76

* ¹²⁷ Op. Cit., n°753

* ¹²⁸ Op. Cit., p. 80

* ¹²⁹ JEANTIN M. et LE CANNU P., Droit commercial : instruments de paiement et de crédit entreprises en difficulté, 6^ème éd., Paris, Dalloz, 2003, n°908, p.652

* ¹³⁰ CABRILLAC et MOULY, Droit des sûretés, Litec, n°290, p235

* ¹³¹ BALATE E, Op. Cit., pp81 et s.