De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

CHAPITRE DEUXIEME

DE LA PROTECTION DE LA CAUTION

Le droit congolais à la différence du droit étranger dont le droit français et belge en principal n'a pas encore, jusqu'aujourd'hui, réservé une protection suffisante à la caution. Certains disent que pour résoudre un différend relatif à ce sujet le juge congolais se réfère aux usages en se fondant sur les prescrits de l'art. 34 CCLIII. Toutefois, disons que ceci n'est pas à encourager car l'homme congolais n'est pas un super homme, moins encore très instruit par rapport à l'homme français ou belge par exemple pour qui on a pris toutes les précautions nécessaires de protection parce que convaincu que le contrat de cautionnement est un acte dangereux.

C'est dans cette optique que nous allons respectivement examiner la protection de la caution en droit étranger (section1) et la nécessité d'une protection de la caution en droit positif congolais (section 2).

Section 1. DE LA PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT ETRANGER : DROIT BELGE ET DROIT FRANÇAIS

Pour sa protection, la caution bénéficiée de la même protection que le débiteur principal^64(*), et d'une protection qui lui est spécifique.

§.1. Lors de la formation du cautionnement

A. Le formalisme juridique de l'acte de cautionnement et les pratiques de cautionnement

I. Le formalisme juridique de l'acte de cautionnement

Le contrat de cautionnement est un contrat consensuel qui se conclut par la seule volonté des parties : le créancier et la caution. Selon BALATE, il n'est soumis à aucune formalité et ne doit pas être constaté par écrit.

Toutefois, l'art.2015 (nouvel art. 2291, ord. N°2006-346, 23 mars 2006, art 5-1, en droit français) du code civil équivalent à notre article 338 (555) dispose : « Le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès (...) ». Cette disposition ne soumet cependant l'existence du cautionnement à aucune forme mais exige une manifestation de volonté non équivoque dans le chef de la caution^65(*). Cette même idée avait déjà été lancée par le juge congolais lorsqu'il a estimé que la loi n'avait pas dit sous quelle forme le consentement de la caution devrait être exprimé. Il a considéré que le consentement donné verbalement pouvait être établi conformément aux règles du code civil sur les obligations^66(*).

La preuve du cautionnement civil est régie par l'art. 1326 du code civil belge équivalent à l'art 208 du CCCLIII qui dispose : « Le billet ou la promesse sous seing privé par lequel une seule partie s'engage envers l'autre à lui payer une somme d'argent ou une chose appréciable, doit être écrit en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut qu'outre sa signature, il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose ». Cette rédaction correspond à l'ancienne rédaction française de la même disposition légale qui fut modifiée dans sa forme par la loi n°80-525, du 12 Juillet 1980^67(*).

Le cautionnement civil en tant que contrat unilatéral est donc soumis à la formalité du « bon pour » prescrit par l'article précité.

Cependant, la cour de cassation française décide de manière constante que cette formalité n'est pas requise si le montant de l'engagement ou la quantité ne sont pas connus au moment où la caution s'engage et qu'ils ne peuvent s'exprimer par un chiffre^68(*). Tel sera le cas d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes.

Certaines cautions ont tâché d'invoquer ces mentions comme conditions de validité du cautionnement et non uniquement comme des règles de preuve de l'acte.

En Belgique, d'après BALATE, cette théorie n'a jamais été admise par la jurisprudence, à la seule exception d'un jugement du tribunal de première instance de Bruxelles du 9 avril 1990. Le tribunal a déclaré que, dans le cas d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes, la partie qui s'oblige devrait soit écrire l'acte en entier de sa main, soit, à tout le moins, exprimer dans un « bon » ou un « approuvé » la nature de l'engagement qu'elle contracte.

Cette décision est directement inspirée de la jurisprudence de la cour de cassation française qui, en 1987, avait déduit d'une combinaison des articles 1326 et 2015 du code civil, que la mention manuscrite n'était pas une simple règle de preuve, mais avait pour finalité la protection de la caution. Elle était donc exigée pour la validité même du cautionnement^69(*). Très critiquée en doctrine et ayant entraîné immédiatement un développement considérable du contentieux en la manière, cette solution fut très vite abandonnée et depuis fin 1989, la cour de cassation réaffirme, de manière constante, que l'exigence de la mention manuscrite est une simple règle de preuve.

Toutefois, la cour de cassation française continue à utiliser l'art. 1326 du code civil comme une règle de protection du consentement de la caution.

Selon Ancel^70(*), en dépit de l'affirmation réitérée que l'art. 1326 du code civil pose une simple règle de preuve, la cour de cassation reste fidèle à la jurisprudence de 1987.

L'évolution réside dans le fait que la nullité n'est plus automatique comme entre 1987 et 1989, mais elle est subordonnée à l'appréciation du juge, qui devra rechercher dans chaque cas si la mention incomplète, jointe aux circonstances traduit un consentement suffisant de la caution.

En pratique, la signature d'un contrat de cautionnement ne s'accompagne guère de formes qui pourraient renforcer la qualité du consentement et ainsi rejoindre les objectifs que nous croyons pouvoir déceler dans la jurisprudence de la cour de cassation française. En effet, bien souvent, il s'agit d'une clause insérée dans le contrat principal et c'est simplement sur ces quelques lignes que la caution manifeste son consentement. De plus, la manifestation du consentement résulte simplement de la mention manuscrite suivie de la signature.

En matière de crédit professionnel, Balate nous dit que le contrat de cautionnement fait souvent l'objet d'un contrat distinct du contrat de crédit. Il renchérit en disant que cela est beaucoup moins fréquent en matière de crédit à la consommation.

La proposition des sénateurs belge Poty et Siquets^71(*) souhaite généraliser la pratique d'un acte distinct qui expliciterait les engagements de la caution. La proposition envisage d'insérer un nouvel article 2027 bis dans le code civil ainsi rédigé : « lorsque le cautionnement est contracté par une personne physique, en son nom propre, la convention par laquelle elle se porte caution doit faire l'objet d'un acte distinct du contrat principal dans lequel figure de manière lisible un texte par lequel la caution est informée des conséquences potentielles de cette convention sur son patrimoine.

Le Roi peut déterminer la forme et le contenu du texte, qui sera reproduit intégralement dans le contrat. Le non respect de ces dispositions entraîne la nullité du contrat de cautionnement ».

Les auteurs de la proposition constatent que trop souvent les cautions se portent garants sans pleinement percevoir les conséquences de leur engagement. La plupart se rendent difficilement compte qu'ils s'engagement dans la même mesure que l'emprunteur et que la défaillance du débiteur principal peut faire d'eux le redevable principal de la dette.

Cheminant dans la même optique, Yves PICOD et Hélène DAVO^72(*), soulignent aussi la nécessité d'une protection spécifique de la caution en justifiant leur position en ces propos : « des liens amicaux, familiaux unissent souvent débiteur et caution, ce qui permet d'expliquer que certaines cautions s'engagent parce qu'elles ne peuvent pas faire autrement en raison des liens qui les unissent au débiteur principal, sans pour autant avoir vraiment les moyens de le faire sérieusement ! De plus lorsque la caution a payé à la place du débiteur principal, elle peut se retourner contre le débiteur principal, disposant de l'action personnelle et de l'action subrogatoire. Ces possibilités sont à l'évidence bien théorique en matière de cautionnement donné pour un consommateur. Les liens d'une part unissant le débiteur à cette dernière empêcheront bien souvent celle-ci d'agir contre l'ami ou le parent...mais surtout il faut comprendre le peu d'intérêt de cette action ; le débiteur est généralement insolvable quant une caution a été appelée par un créancier : la caution a peut être une action mais n'aboutira à rien de concret ».

Toujours selon les sénateurs Poty et Siquets, de nombreuses cautions ont l'impression de n'être qu'une caution morale, un simple témoin comme on peut l'être d'un acte de l'état civil. Il faudrait faire une enquête auprès des cautions pour savoir si elles avaient conscience de la portée de leur engagement et jusqu'à quel point.

Cette théorie développée par ces auteurs est un moyen de défense souvent invoqué par les cautions qui n'est que très exceptionnellement admis par les juges.

II. Les pratiques de cautionnement

a) Le recours à la caution

Après enquête, Eric BALATE s'est rendu compte qu'en matière de crédit à la consommation le cautionnement est peu pratiqué. En Belgique par exemple, le chiffre est d'environ 5% des contrats et pour les opérations telles que les prêts à tempérament, les ventes à tempérament ^73(*)et le crédit-bail^74(*).

En ce qui concerne les crédits hypothécaires, le préteur ne demande en principe pas de caution car il est garanti contre l'insolvabilité de l'emprunteur par l'hypothèque. Toutefois, il est des cas où le prêteur choisit de recourir à la caution comme garantie complémentaire : c'est le cas du crédit hypothécaire à 125%.

L'auteur renchérit en précisant que c'est au niveau du crédit professionnel que le cautionnement est plus important.

Le chiffre approximatif, après enquête, est de 20% des contrats. La caution est fréquemment un particulier. Pour l'essentiel, c'est le gérant de l'entreprise qui se porte caution. Le prêteur demande que le gérant se porte caution lorsque l'entreprise est récente ou en raison du fait qu'elle est sous capitalisée.

Le cautionnement peut envelopper des réalités différentes selon le segment de marché concerné.

On peut différencier :

1) Les consommateurs qui empruntent dans un but privé et qui sont protégés par la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation.

Les prêteurs exigent une caution dans plusieurs hypothèses : le débiteur principal débute sa carrière professionnelle, occupe un emploi en raison du métier exercé, lorsqu'il s'agit de couples jeunes qui ont des revenus mais sans stabilité d'emploi.

Dans cet ordre d'idée, AYNES^75(*) précise que le cautionnement est la sûreté de ceux qui n'ont rien et ne peuvent offrir une sûreté réelle.

2) Les personnes agissant dans un but professionnel, c'est-à-dire principalement les commerçants et les PME. On peut fractionner les PME en personnes exerçant diverses activités professionnelles en tant que personnes physiques (indépendants, professions libérales, ...) et en sociétés.

La finalité du cautionnement ici est de responsabiliser le chef de l'entreprise et de lutter contre l'hyper séparabilité du patrimoine : le patrimoine n'est pas toujours dans la société tandis qu'il sert à la société, c'est le cas notamment du gérant propriétaire de l'immeuble qu'il loue à la société.

Pour Philippe MERLE^76(*), le gérant en se portant caution, ne devient pas nécessairement un associé.

En demandant le cautionnement du gérant d'entreprise, le prêteur poursuit deux objectifs^77(*) :

Ø L'extension des garanties parce que le plus souvent certains biens de la société n'appartiennent pas directement à celle-ci ;

Ø La responsabilité du gérant car le gérant caution se soucie de rembourser les crédits.

b) La pratique du cautionnement

Le cautionnement peut garantir toute obligation valable, nous avions dit. Il s'agit d'une sûreté personnelle qui peut être demandée pour garantir différents actes juridiques tels qu'un crédit à la consommation, un crédit professionnel, parfois un crédit hypothécaire.

En France, le cautionnement est très utilisé pour garantir la bonne exécution du bail d'habitation. Il semble que cette pratique commence à se développer en Belgique.

1. Le cautionnement « Omnibus »

L'art. 1129 du code civil équivalent à l'art. 28 CCLIII dispose : « il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La qualité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée ». Conformément à cet article, l'objet du cautionnement doit être déterminée ou déterminable. La règle se rattache moins à la protection du débiteur qu'à la notion même d'obligation.

Une obligation dont l'objet est indéterminable laisse le débiteur entièrement libre de définir la nature et l'étendue de son engagement. Le créancier ne dispose alors d'aucun moyen de le contraindre.

Dès lors que son objet est déterminable, le cautionnement peut porter sur des dettes conditionnelles ou des dettes futures. Une jurisprudence constante de la cour de cassation admet la validité de ce type de cautionnement que l'on appelle cautionnement « Omnibus ». La validité de ce type de cautionnement n'est pas affectée par l'absence de plafond, dès lors que l'obligation garantie est définie avec une précision suffisante. A ces propos, la jurisprudence congolaise nous dit qu'une obligation n'est nul pour manque d'un objet certain formant la matière de l'engagement que s'il y a incertitude absolue ne permettant pas d'établir à quoi les parties se sont engagées^78(*).

Toutefois, l'art. 1134 alinéa 3 (art. 33 al.3 CCLIII) dispose : « Elles (les conventions) doivent être exécutées de bonne foi ». Ce principe est une limite au pouvoir du créancier garanti d'étendre les engagements de la caution. D'après Foriers^79(*), le créancier ne peut se désintéresser du sort de la caution, en lui faisant supporter des montants sans aucune proportion avec ceux qui étaient raisonnablement prévisibles lors de la signature du contrat de cautionnement. Le problème est de déterminer ce qu'est un montant raisonnablement prévisible. Il s'agit, continue l'auteur, d'une notion subjective qui dépendra de l'appréciation de chacun.

Toujours selon Foriers, en cas de cautionnement « Omnibus » illimitée, la prudence imposera donc que le créancier avise la caution et recueille son accord si une modification substantielle devait intervenir quant aux obligations garanties. A défaut, le créancier s'exposerait à une réduction des engagements de la caution à hauteur de ce qui était raisonnablement prévisible lors de la signature du cautionnement.

Cette réduction serait la réparation du manquement du créancier à son devoir de bonne foi.

Pour éviter un tel désagrément, le créancier pourrait-il insérer dans le contrat de cautionnement une clause l'exonérant de son devoir de bonne foi ? Paul Alain Foriers estime cette possibilité peu probable car si elle a pour but de conférer un pouvoir arbitraire de fixation des quantum de l'obligation de la caution, elle affecterait sa déterminabilité. Le cautionnement pourrait être annulé, faute d'objet déterminable.

Il ajoute en précisant que la clause par laquelle le créancier stipulerait qu'il n'aura pas à aviser la caution des modifications qui seraient apportées aux montants des crédits ou des crédits nouveaux qui seraient consentis, doit dès lors s'interpréter comme ne dispensant le créancier de son devoir d'information que dans le cadre d'une évolution raisonnable des encours garantis.

Foriers observe qu'en pratique, ce type de clause d'exonération se retrouve fréquemment dans des cautionnements plafonnés. Elle a donc essentiellement pour objet d'éviter un grief qui serait déduit d'une aggravation du risque couvert par la caution résultant de la diminution relative de la surface financière du débiteur principal et non d'une augmentation du montant garanti.

La loi belge du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation a prévu un plafonnement de l'engagement de la caution. Le contrat de cautionnement doit préciser le montant garanti.

L'engagement ne vaut que pour ce montant éventuellement augmenté des intérêts de retard. Le prêteur doit remettre préalablement et gratuitement un exemplaire de l'offre ou du contrat de crédit à la caution. Il doit également informer la caution de la conclusion du contrat de crédit, ainsi que de manière préalable, de toute modification du contrat.

2. La durée du cautionnement

En pratique, selon BALATE^80(*), le cautionnement est souvent souscrit pour une durée illimitée. Conformément au principe général de droit applicable aux contrats à durée indéterminée, un tel cautionnement peut être résilié unilatéralement par la caution moyennant un préavis raisonnable. Cette résiliation ne vaut que pour l'avenir et n'est pas de nature à libérer la caution de son obligation de garantir le montant de la dette principale au moment où le cautionnement prend fin.

L'auteur poursuit en disant que ces solutions se retrouvent également en France à propos du cautionnement donné pour une société par son dirigeant social.

En cas de résiliation de son cautionnement, le dirigeant n'est tenu que des dettes contractées par la société avant la résiliation mais il en est tenu même si elles ne deviennent exigibles qu'après cette résiliation.

Eric BALATE ajoute en disant que la doctrine française et spécialement MOULY admet que le cautionnement des dettes futures engendre deux obligations distinctes : l'obligation de couverture et celle de règlement^81(*). La première, l'obligation de couverture est immédiate et certaine. Elle fixe le cadre de garanties offertes par la caution. La seconde, l'obligation de règlement, vient remplir le cadre de l'obligation de couverture au fur et à mesure de la naissance des dettes garanties. Elle est future et éventuelle. L'obligation de couverture existe dès la conclusion du contrat et s'exécute de manière successive tandis que l'obligation de règlement naît à chaque dette et commande une exécution instantanée.

L'extinction du cautionnement, notamment par la résiliation de celui-ci, détermine les obligations de règlement mises à la charge de la caution et la soulage de celles qui sont nées après la résiliation. Elle marque la date à laquelle les dettes de règlement ne sont plus garanties. Afin de déterminer les dettes qui seront garanties et dettes qui ne le seront pas, il faut se référer à leur date de naissance et non à leur date d'exigibilité. Cette distinction propre au droit français s'explique partiellement, toujours selon BALATE, par l'existence d'une réflexion accrue de la pensée juridique sur la faculté de résiliation alors même qu'en Belgique la durée du cautionnement et partant son terme n'ont guère suscité de discussions.

3. Le décès de la caution

L'article 2017 du code civil équivalent à l'art. 340 de la loi dite foncière (557 CCLIII) dispose : « Les engagements des cautions passent à leurs héritiers ».

Depuis un arrêt de principe du 29 juin 1982^82(*), la cour de cassation française, renversant sa jurisprudence antérieure décide que l'art. 2017 ne vise que l'obligation de règlement de la caution, c'est-à-dire son obligation de payer ce que doit le débiteur, et non son obligation de couverture, qui permet de savoir quelles dettes sont garanties.

En d'autres mots, seules les obligations de règlement nées avant le décès sont dues par les héritiers quelle que soit leur date d'échéance. Les héritiers ne sont donc tenus que si la caution était elle-même obligée au paiement au jour du décès.

La cour de cassation de France a confirmé cette position en 1986^83(*) et poursuivant sa volonté de protéger les héritiers de la caution, la cour a été jusqu'à condamner les clauses contractuelles qui ont pour effet de mettre à charge des héritiers une obligation née après le décès de leur auteur.

Balate précise que cette solution est approuvée par une partie de la doctrine belge^84(*) qui estime que s'il n'existe aucune dette à la charge du débiteur principal au décès de la caution, celle-ci, n'étant pas tenue à cette date, ne peut dès lors transmettre d'engagements à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement. De telles dettes ne rentrent pas dans l'obligation de couverture de la caution qui s'éteint avec le décès de celui-ci.

L'auteur renchérit en affirmant que Van Ryn et Heeneen^85(*) semblent par contre considérer que l'article 2017 précité a une portée générale et estime que les héritiers doivent être tenues des dettes nées jusqu'au moment où ils mettent fin au cautionnement par voie de la résiliation.

Si cette analyse devait l'emporter, la banque pourrait engager sa responsabilité si elle n'avertit pas les héritiers de la caution des engagements pris par celle-ci aussitôt qu'elle a connaissance de son décès^86(*). Les héritiers seront en effet bien souvent dans l'ignorance de ces engagements qu'ils ne pourraient par la suite résilier.

Pour combattre le principe de l'article 2017, poursuit l'auteur, il pourrait également être soutenu que le contrat de cautionnement est un contrat intuitu personae. Ainsi, le décès de la caution entraîne l'extinction du contrat et les héritiers sont libérés. Cette thèse a été reprise par la cour d'appel de Mons, dans un arrêt du 14 janvier 1997^87(*).

Selon Limpens^88(*), l'intuitu personae a une intensité variable. Dans la relation débiteur-caution, le cautionnement à titre gratuit possède un caractère intuitu personae dès lors que la caution garantit davantage la personne du débiteur qu'une dette particulière. Limpens trouve donc logique de soutenir que cette modification de la personne du débiteur met fin à l'engagement de la caution. Toutefois, l'intuitu personae n'intervient pas dans la relation caution-créancier, car l'engagement de la caution n'est envisagé que sous l'angle d'une garantie d'exécution. Il s'agit d'une simple obligation pécuniaire à exécuter sur le patrimoine de la caution qui se transmet aux héritiers.

Il termine en disant que la notion d'intuitu personae évolue en jurisprudence de manière restrictive. La dissolution du contrat de cautionnement sur un tel fondement ne peut donc être envisagée que dans des cas exceptionnels.

L'article 3 de la proposition des sénateurs belges De Clipelle et Istasse^89(*) envisage de modifier l'article 2017 du code civil en limitant la portée du cautionnement à l'émolument net de l'héritage. Toutefois, le cautionnement ayant une validité théorique de 30 ans, au moment où l'héritier est appelé à payer le créancier, cette somme ne sera peut-être plus en sa possession. De plus, si l'héritage est matérialisé par un immeuble, la mise en oeuvre du cautionnement pourra entraîner la vente de l'immeuble. Et si l'immeuble a été vendu par les héritiers, sur quoi pourra-t-on matérialiser la mise en oeuvre du cautionnement ?

Voilà pourquoi cette proposition des sénateurs belges est critiquable et nous parait insatisfaisante.

B. La solvabilité et l'information de la caution

1. La solvabilité de la caution

a) Les pratiques

L'enquête de solvabilité de la caution est réalisée au moment de la décision d'octroi du crédit et suivant les mêmes critères que pour le débiteur principal (revenus, crédits en cours, ancienneté bancaire, stabilité de l'emploi, stabilité dans l'habitat), pensent certains doctrinaires. Le prêteur fait remplir un formulaire par la caution. Ce formulaire est basé sur celui que doit remplir le débiteur principal pour évaluer sa solvabilité.

Toutefois, d'autres disent que l'enquête de solvabilité de la caution représente une charge inutile.

On peut donc se poser la question de savoir si la solvabilité de la caution est une condition nécessaire pour la conclusion du contrat de cautionnement.

Pour y répondre, on peut s'appuyer sur le résultat de l'enquête menée par BALATE dans les établissements de crédit belges en disant qu'il importe que l'emprunteur dispose d'un patrimoine propre suffisant pour supporter la charge d'un crédit.

Si l'emprunteur peut offrir des garantis provenant d'une tierce personne, il s'agit d'un élément d'appréciation dit accessoire. Néanmoins, c'est grâce à la solvabilité de la caution que la garantie pourra être efficace. Il est dès lors normal de souligner la nécessité de mesurer cette solvabilité. C'est surtout le cas pour les personnes dont les revenus sont les plus faibles et qui sont les plus exposées au risque de surendettement.

Une autre interprétation oppose à cette opinion que l'essence de la garantie est autre. Lorsque le débiteur principal offre en garantie le patrimoine d'une tierce personne, il appartient à celle-ci d'assurer un risque qu'elle s'est engagée à prendre en s'informant par elle-même de la situation financière de l'emprunteur. Il ne serait dès lors pas justifié de mesurer sa solvabilité. Dans le cas contraire, c'est le principe même du cautionnement qui serait mis en cause et nombre d'emprunteurs ne seraient plus à mesure d'offrir des garanties suffisantes pour obtenir un crédit.

De ce qui précède, une question s'impose : y a-t-il contradiction dans la position suivant laquelle la solvabilité du débiteur principal s'avère prépondérante avec, en même temps, la nécessité d'apprécier la solvabilité de la caution ?

La réponse se formule comme suit : la conclusion d'un contrat de crédit et les risques qu'il entraîne reposent certes sur l'emprunteur. C'est pour éviter de propulser la conclusion dans le surendettement à la suite d'une défaillance éventuelle de l'emprunteur qu'il convient de s'attacher de surcroît aux capacités de remboursement de celle-ci (la caution de l'emprunteur).

b) L'état du droit

La caution intervient à titre de garantie, nous l'avions dit.

Ainsi, le créancier doit en premier lieu analyser la capacité de remboursement du débiteur principal pour décider de l'octroi ou non du crédit.

La caution n'intervient donc pas pour compenser un manque de revenus dans le chef du débiteur, mais pour compenser une certaine méfiance de la part du créancier.

C'est le cas d'une personne qui vient de démarrer sa carrière professionnelle et qui a besoin d'acheter un véhicule pour faciliter son déplacement jusqu'au lieu du travail mais qui se trouve sans revenu puisqu'elle est en période d'essai ou en contrat à durée déterminée.

Pour qu'il obtienne le crédit, il sera procédé à une enquête pour savoir s'il a les capacités financières suffisantes pour faire face à la dette.

Qu'en est-il en ce qui concerne la caution ? La solvabilité de la caution doit être pris en compte par le prêteur car même la loi l'exige en estimant que « la caution doit avoir un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation »^90(*).

Deux voies nous font arrivées à un tel résultat :

- lier le cautionnement à la solvabilité du débiteur principal

- exiger un engagement proportionné de la caution.

1) Le cautionnement est lié à la solvabilité du débiteur principal.

Il peut être considéré, dans un premier temps, que si la solvabilité du débiteur principal n'était pas suffisante à elle seule pour permettre le remboursement de la dette, alors le cautionnement lié à ce contrat ne peut jouer ses effets. Il aurait fallu un codébiteur et non une caution.

Ce principe, nous dit Joisten^91(*) est tiré de la loi du 04 Août 1992 relative au crédit hypothécaire qui interdit la subordination de l'octroi d'un contrat de crédit à la conclusion d'un autre contrat en dehors de ceux qui sont prévus par la loi. Le contrat de cautionnement ne figurant pas sur la liste des contrats autorisés par la loi, il doit donc en être déduit par un raisonnement a contrario que le prêteur d'un crédit hypothécaire ne peut subordonner l'octroi d'un tel prêt à la conclusion d'un contrat de cautionnement. Il ne peut donc être qu'une garantie complémentaire et non la compensation d'une faible solvabilité dans le chef du débiteur principal.

Les sénateurs belges Poty et Siquets dans leur proportion de la loi du 23 décembre 1999 ont proposé à l'article 3 d'insérer un article 2020 bis dans le code civil qui serait libellé comme suit : « il ne peut être conclu de contrat de cautionnement avec une personne physique en son nom propre en garantie d'un débiteur ne présentant manifestement pas un bien suffisant ou un revenu adéquat pour répondre normalement de l'objet de l'obligation.

Le cautionnement contracté en violation des dispositions de l'alinéa précédent est frappé de nullité ».

Analyse faite, on peut se rendre compte que cette proposition généralise le principe de la loi hypothécaire en protégeant toute caution qui se serait portée garante en faveur d'un débiteur qui au moment de la conclusion de la dette n'avait pas les capacités financières pour y faire face.

2) L'engagement proportionné de la caution

La couverture du risque doit correspondre à une certaine réalité tant de la part du créancier que de la caution. Le créancier doit s'assurer que la caution a aussi comme le débiteur principal qui la présente les capacités financières de faire face à la dette en cas de défaillance de ce dernier. Dans le cas contraire, une telle caution ne devrait pas être recevable, car elle ne couvre pas le risque.

En France, l'engagement proportionné de la caution trouve deux applications :

- La première est d'ordre législatif : selon l'article L 313-10 du code de consommation dont les dispositions ont été reprises et généralisées par le nouvel art. L341-4, « si l'engagement de la caution lors de sa conclusion est manifestement disproportionné aux biens et revenus de celle-ci, l'établissement de crédit ne peut pas s'en prévaloir »^92(*). Cette disposition est relative au crédit à la consommation. Le prêteur doit octroyer un prêt adapté aux facultés contributives de l'emprunteur et de ses garantis. Il est question de ne pas placer les emprunteurs et les garants devant des circonstances confuses conduisant à des situations de surendettement.

La règle ci-haut évoquée déroge donc à la force obligatoire des contrats. Elle laisse un large pouvoir d'appréciation aux tribunaux^93(*).

- La seconde est d'ordre jurisprudentiel. Le 17 juin 1997, la chambre commerciale de la cour de cassation française rendait un arrêt connu sous le nom de jurisprudence Macron^94(*).

La Cour d'Appel de Paris dans son arrêt du 08 février 1995 a estimé que l'engagement souscrit par Macron était manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine. Elle a également estimé que la banque a commis une faute grave en demandant un tel engagement car : « elle avait le devoir impératif, compte tenu de l'énormité de la somme garantie par une personne physique, de s'interroger sur la fortune de celui qui l'avalisait afin de s'assurer qu'elle n'incitait pas celui-ci à prendre un risque tel qu'il se mettait à vie à sa merci ».

La Cour d'Appel a donc décidé que la banque avait commis une faute grave et que le préjudice subi par la caution est égal au dépassement manifeste de ses facultés financières de l'époque. La Cour de Cassation a confirmé l'arrêt et a jugé l'engagement manifestement disproportionné par rapport à ses revenus et patrimoine.

La doctrine majoritaire dont AYNES^95(*) a perçu dans cet arrêt l'annonce d'une nouvelle avancée dans la protection de la caution, en posant un principe de proportionnalité entre la dette garantie et le patrimoine de la caution.

Certains auteurs^96(*) estiment par contre que la cour de cassation n'a qu'approuvé du bout des lèvres l'arrêt objet du pourvoi en ne retenant pas l'argumentation relative au lien de dépendance perpétuelle qu'engendrerait un engagement de caution disproportionné.

En tout état de cause, depuis l'arrêt Macron, un premier bilan a été établi à partir de la consultation de la banque de données Juris-data^97(*). Il apparaît que si le principe de proportionnalité est fréquemment invoqué par les cautions, il est retenu dans les hypothèses beaucoup plus rares. Ceci implique, selon PICOD et DAVO^98(*), que la disproportion doit être manifeste, c'est-à-dire flagrante ou évidente pour un professionnel raisonnablement diligent. Elle ne résulte pas du seul fait que le montant du cautionnement excède la valeur du patrimoine de la caution. Elle ne se ramène pas non plus, en sens inverse, à une simple situation d'insolvabilité.

La faute de l'établissement n'a pas à être caractérisée et il appartient à la caution de prouver le caractère manifestement disproportionné. Pour y arriver, la caution doit avoir préalablement déclaré l'importance de ses revenus réels à la banque et estimé la valeur du bien dont il est propriétaire.

Plusieurs autres précisions ont été apportées par la cour de cassation. Tout d'abord, la disproportion doit être évaluée en fonction de tous les éléments du patrimoine et pas seulement des revenus de la caution. En suite, en cas de pluralité des cautions solidaires, la proportionnalité doit être appréciée séparément puisque chaque caution est tenue au paiement intégral de la dette sans pouvoir opposer le bénéfice de discussion ou celui de division.

Cette disproportion poursuivent DAVO et PICOD, doit s'apprécier d'une part au moment de la formation du contrat, d'autre part au moment où la caution est appelée. En effet, l'engagement initialement disproportionné peut trouver son équilibre dans le temps si la situation patrimoniale de la caution s'améliore. Dès lors, la caution ne pourra invoquer le bénéfice du principe de proportionnalité si le déséquilibre initial disparaît au moment où elle est poursuivie.

La sanction légale, concluent les auteurs, ne s'apparente pas à une nullité ou une caducité. Il s'agit à l'évidence d'une déchéance du droit de poursuite du créancier professionnel.

2. Information de la caution

Il n'existe, en droit commun du cautionnement aucune obligation générale d'information de la caution et pendant longtemps on pensait en principe qu'il appartenait à la caution de s'informer^99(*). Cette inexistence de l'obligation d'information se justifie traditionnellement par le caractère unilatéral du cautionnement.

Toutefois, retenons qu'il existe quelques dispositions éparses et spécifiques à certains cautionnements qui prévoient l'obligation d'information. Cette dernière intervient, comme le déclarent certains auteurs^100(*), tantôt lors de la formation du contrat, tantôt lors de son exécution.

Tout d'abord, elle intervient lors de la formation du contrat : la cour de cassation française admet que la caution puisse obtenir l'annulation de son engagement lorsque le prêteur ne l'a pas informé de la situation lourdement obérée du débiteur principal. Le prêteur commet un dol par réticence car sachant la situation du débiteur principal, il omet d'en avertir la caution et obtient ainsi l'engagement de celle-ci^101(*).

Elle intervient ensuite au moment de l'exécution de différentes façons ; en l'absence d'une obligation générale d'information que la jurisprudence aurait pu avoir l'occasion de consacrer en se fondant sur l'exigence de la bonne foi. C'est alors le législateur, comme le précisent DAVO et PICOD^102(*), qui a fixé le rythme et les modalités de cette obligation au gré des réformes entreprises, sans cohérence d'ensemble et avec des effets inévitables de superposition.

a) Régime Belge

Selon BALATE^103(*), qui est un auteur belge, dans l'état actuel du droit commun belge, le créancier n'a aucune obligation d'information à l'égard de la caution.

Ainsi, un créancier qui bénéficie d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes n'est pas tenu d'informer la caution de l'évolution de son engagement. La caution peut être actionnée pour un montant important, alors qu'au moment de la souscription du contrat, la dette initiale était d'un faible montant.

L'auteur continue en disant que la jurisprudence impose seulement au créancier de respecter le principe de bonne foi et de loyauté contractuelle. Ainsi, a-t-il été jugé que le créancier ne saurait se désintéresser du sort de la caution en lui faisant supporter des montants sans proportion avec ceux qui étaient raisonnablement prévisibles lors de la signature du contrat de cautionnement^104(*).

Toujours en vertu du principe d'exécution de bonne foi des conventions, le créancier se doit d'aviser la caution et de recueillir son accord à l'occasion d'une modification substantielle des opérations garanties. A défaut, le débiteur s'expose à une réduction des engagements de la caution à hauteur de ce qui était raisonnablement prévisible lors de la souscription du contrat de cautionnement. Cette réduction n'est que la réparation en nature du manquement du créancier à son devoir de bonne foi.

Eric BALATE rajoute en fixant que certaines législations prévoient une obligation d'information. Tel est le cas notamment de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation. L'art. 34 alinéa 1^er prévoit que la caution ne peut s'engager sans connaître la teneur de l'engagement principal. Le prêteur doit remettre au préalable et gratuitement, un exemplaire de l'offre de crédit à la personne qui se constitue sûreté personnelle. De surcroît, l'alinéa 2^ème précise que le prêteur doit informer la caution de la conclusion du contrat ainsi que de toute modification ultérieure de ce même contrat.

La caution est déchargée de tout engagement si elle n'a pas reçu l'exemplaire de l'offre de crédit ou du contrat de crédit. Toutefois aucune sanction n'est prévue en cas de non communication d'une modification du contrat.

Les articles 35 et 36 de la même loi mettent à la charge du prêteur deux obligations. En application de l'art. 35, le prêteur communique à la caution le retard de paiement par le consommateur de deux échéances ou d'au moins un cinquième du montant total à rembourser.

La caution sera alors informée de la possibilité de voir le prêteur se retourner contre elle. Les facilités de paiement sont également communiquées.

Concernant l'art. 36, lorsque le débiteur principal est en défaut de paiement d'au moins deux échéances où d'une somme équivalent à 20% du montant total à rembourser, ou de la dernière échéance, il appartiendra au prêteur de la mettre en demeure. Ce n'est qu'un mois à dater de la mise en demeure restée infructueuse que l'action contre la caution pourra être exercée.

La loi du 05 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes prévoit également une information de la caution. L'article 1675/4, 9° dispose que le requérant doit mentionner dans la requête : « les nom, prénom et domicile ou s'il s'agit d'une personne morale, la dénomination et le siège des créanciers du requérant et le cas échéant, des débiteurs du requérant et des personnes qui ont constitué pour lui une sûreté personnelle ».

La décision d'admissibilité sera notifiée à la caution. Si la caution a déjà été actionnée par le créancier, elle sera considérée comme un créancier ordinaire et devra introduire une déclaration de créance. Si elle n'a pas encore payé, le créancier pourra agir contre elle, car la décision d'admissibilité n'a d'effet suspensif des poursuites qu'à l'égard du requérant. La caution peut dès lors entrer une déclaration de créance à titre conservatoire.

L'auteur conclut en disant qu'en Belgique, l'information de la caution est donc peu organisée par la loi par rapport en France. Elle ne concerne que le cautionnement dans le cadre de crédit à la consommation et le règlement collectif des dettes.

b) Régime Française

Au niveau du régime général, la situation est identique à celle de la Belgique. Il n'y a pas d'obligation générale d'information. A la limite, on peut se fier à l'article 1341 du code civil équivalent à l'article 217 CCLIII qui impose un acte séparé pour toute obligation excédant 1500€^105(*).

Divers textes particuliers ont cependant mis en place des obligations spécifiques d'information, dont l'objet est, au demeurant, variable^106(*).

1) La loi du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises a imposé pour la première fois l'obligation d'information à son article 48 en ces termes : « les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ».

2) La loi du 31 décembre 1989, connue sous le vocable de loi Neiertz institue un devoir d'information pour le créancier à l'égard de la caution garante d'un crédit hypothécaire, en cas de défaillance du débiteur principal, dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d'inscription au fichier des incidents de paiement. En cas de manquement, la sanction reste similaire à celle prévue dans la loi précédente.

3) La loi du 29 juillet 1998 : autrement appelée loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, elle contient dans son chapitre premier cinq articles tendant à améliorer la situation de la plupart des cautions personnes physiques, notamment en cas de cautionnement indéfini. C'est dans cette optique que cette loi a ajoutée à l'art. 2016 du code civil équivalent à l'art. 339 de la loi dite foncière un alinéa obligeant le créancier à informer la caution personne physique, au moins annuellement, de l'évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalité^107(*).

Cette nouvelle obligation d'information pèse sur tous les créanciers, qu'il s'agisse d'établissement de crédits, de professionnel ou des simples particuliers. Selon Piedelièvre^108(*) cité par BALATE, cette obligation s'avère particulièrement lourde et inadaptée pour ces derniers qui, étant profanes risquent par ignorance de l'omettre.

Lorsqu'une même dette est garantie par une pluralité de cautions solidaires, chacune d'entre elles devra être personnellement informée.

Somme toute, relevons que l'évolution des obligations du créancier dans ce domaine a amené certains auteurs à s'interroger sur l'évolution du cautionnement. Ainsi, Delebecque^109(*) se demande si le contrat de cautionnement est devenu un contra synallagmatique. Il en conclut qu'il serait excessif de l'affirmer car s'il est vrai que le créancier se voit imposer des obligations, celles-ci n'ont pas le même poids que celles qui pèsent sur la caution. Les obligations de l'un et de l'autre ne sont pas « régulièrement symétriques ». Les obligations du créancier ne constituent pas la cause des obligations de la caution. L'une est expresse, l'autre est implicite.

Le même auteur et Simler^110(*) emploient l'expression de remède apporté aux inconvénients du caractère unilatéral du cautionnement.

Quant à Mme Behar-Touchais^111(*), elle emploie l'expression d'atténuation du caractère unilatéral du cautionnement, car les obligations du créancier envers la caution sont de plus en plus lourdes. Elle exclut toutefois, comme l'a fait Delebecque, l'idée de dire que ces obligations confèrent au cautionnement un caractère synallagmatique car ces premiers ne sont pas la cause de l'engagement de la caution. Elles constituent plutôt un risque supplémentaire pour le créancier de ne pas profiter du paiement attendu car sa faute sera sanctionnée par une déchéance, invoquée à titre de moyen de défense par la caution.

* ⁶⁴ Pour la protection du débiteur principal, on peut lire Ph. Malaurie et alii, contrats spéciaux, 14^ème éd., Paris, CUJAS, 2002, pp 601 et s.

* ⁶⁵ Cass. 11 septembre 1986, JT, 1987, 4 Cité par BALATE, Op. Cit., p. 36

* ⁶⁶ Léo., 3 octobre 1939 (R.J.C.B, 1940, p.61) cité par Piron et Devos, Op. Cit., p. 141

* ⁶⁷ Leveneur L., Op. Cit., p.788

* ⁶⁸ Cass., 26 Février 1993, Pas., 1993, I, 220 cité par BALATE, Op. Cit., p.37

* ⁶⁹ Cass. Civ. 1^ère, 30 Juin 1987, Bull. civ., I, n°210, Ibidem

* ⁷⁰ Note sous arrêt du 23 février 1999 cité par BALATE, Op. Cit, p 37

* ⁷¹ Doc. Parl., sénat, 1999-2000, 2-259/1 Ibidem

* ⁷² Droit de la consommation, Paris, A. Colin, 2005, p.292

* ⁷³ La vente à tempérament est celle par laquelle le vendeur consent des facilités ou un crédit à l'acheteur (cfr. F Collart Dutilleur et Ph. Debelecque, contrats civils et commerciaux, 6^ème éd., paris, Dalloz, 2002, n°333).

* ⁷⁴ Le crédit-bail ou « Leasing » est une opération de crédit à moyen ou long terme se réalisant par la combinaison de plusieurs techniques contractuelles (pour la suite cfr Collart Dutilleur et Delebecque, Op. Cit., n°833).

* ⁷⁵ Op. Cit., n°110

* ⁷⁶ MERLE Ph., Droit commercial : sociétés commerciales, 4^ème éd., Paris, Dalloz, 1994, n°3

* ⁷⁷ BALATE, Op. Cit., p.41

* ⁷⁸ Elis, 22 janvier 1916 (Jur. Col., 1926, p.296) cité par Piron et Devos, Op. Cit. , p.100

* ⁷⁹ « Les sûretés traditionnelles », in Le droit des sûretés Ed. jeune Barreau, 1992, p. 153 cité par BALATE, Op. Cit., p. 43

* ⁸⁰ Op. Cit., P. 46

* ⁸¹ AYNES L., Op. Cit., n° 240, p. 88

* ⁸² Bull. Civ., I, n°258, p. 224 cité par Laurent LEVENEUR, Op. Cit., p.1201

* ⁸³ Cass. 1^ère Civ., 3 juin 1986 : Juris Classeur Pratique 86, II, 20666, Corcl. Gulphe, Ibidem

* ⁸⁴ SIMONT L., De GRAEVE J. ; FORIERS P.A ; R.C.J.B., 4^ème Trimestre 1999, p.910

* ⁸⁵ VAN RYN et HEENEEN, Principes de droit commercial, T.IV, 2^ème éd., p. 424.

* ⁸⁶ SIMLER et DELEBECQUE, Op. Cit., n°113

* ⁸⁷ J.T., 1999, p.155

* ⁸⁸ « Le cautionnement des dettes futures donnerait-il naissance en droit belge à une obligation de couverture ? », R. C.J.B, 2^èmeTrimestre, 2001/2-610/1 cité par Balate, Op. Ci., p.49

* ⁸⁹ Doc. Parl., Sénat, 1999-2000, 2-259/1, Ibidem.

* ⁹⁰ KALAMBAY LUMPUNGU, Op. Cit., 87

* ⁹¹ JOISTIN P., La loi sur le crédit hypothécaire recyclage en droit, FUCAM, 2000, p. 22 et s. cité par BALATE, Op. Cit., p. 52

* ⁹² PICOD Y et DAVO H., Op. Cit., p.297 ; LEVENEUR L, Op. Cit, p. 1200

* ⁹³ CALAIS-AULOY J. et STEINMETZ F. Droit de la consommation. 6^ème éd., Paris, Dalloz, 2003, n° 357.

* ⁹⁴ Bull. Civ., IV, n°188 cité par AYNES L, Op. Cit., notes sous la page n° 119

* ⁹⁵ Op. Cit., n° 294

* ⁹⁶ Voir notamment « l'engagement de la caution disproportionné », Saint-cène M. et Grillot J., Revue de droit bancaire et finacier, 2000, p. 190 et s cité par BALATE, Op. Cit, p.54.

* ⁹⁷ Revue de droit bancaire et financier, mars/avril 2000, p. 190 et s., Ibidem.

* ⁹⁸ Op. Cit., p. 297.

* ⁹⁹ http://www.jurisfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html, 03 octobre 2007

* ¹⁰⁰ PICOD Y. et DAVO H., Op. Cit. , p.297

* ¹⁰¹ CALAIS-AULOY et STEINMETZ F., Op. Cit., n°357

* ¹⁰² Op. Cit., p.297

* ¹⁰³ Op. Cit., p.60

* ¹⁰⁴ Bruxelles, 11 septembre 1987, R.D.C.B., 1987, p.7

* ¹⁰⁵ Ce montant a été fixé par le décret n°2004-826 du 20 août 2004 à son article 56 cité par LEVENEUR, Op. Cit., p.794

* ¹⁰⁶ SIMLER et DELEBECQUE, Op. Cit., pp.109ets

* ¹⁰⁷ CALAIS-AULOY et STEINMETZ, Op. Cit., n° 357 ; LEVENEUR, Op. Cit., p. 1200

* ¹⁰⁸ « Le cautionnement dans la loi relative à la dette contre les exclusions », JurisClasseur Pratique, G., pp. 1795 et s.

* ¹⁰⁹ Dalloz, 1990, Chronique, p.256 cité par BALATE, Op. Cit., p.64.

* ¹¹⁰ Op. Cit., p. 109

* ¹¹¹ Revenue Trimestrielle de Droit Civil, 1993, pp.750 et s cité par BALATE, Op. Cit., p.64