De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

§.2. Causes d'extinction du cautionnement

La caution, n'attendant rien en contre partie lorsqu'elle s'engage, a une unique perspective qui n'est autre que celle de sa libération. Aussi, souvent lorsque la caution s'engage, elle n'envisage pas de devoir payer un jour. Ceci explique pourquoi l'extinction sans paiement a pour elle un intérêt particulier.

Toutefois, si le débiteur principal ne paie pas, le cautionnement va entrer dans une phase active et la caution devra payer au lieu et place du débiteur.

Il y a donc deux grands types d'extinction résultant de la nature dualiste du contrat de cautionnement qui est à la fois un contrat accessoire et indépendant.

A l'intérieur de cette extinction existe une autre possibilité : on a prévu une extinction interne au contrat de cautionnement (A). Mais, il arrive aussi que le cautionnement cesse du fait d'une attitude fautive du créancier ; c'est l'extinction externe du cautionnement (B).

A. Extinction interne du cautionnement

1. Extinction par voie accessoire

Elle part d'un principe simple : la dette de la caution s'éteint chaque fois que la dette principale est elle-même éteinte. Ceci dit, la caution peut donc opposer au créancier l'exception d'extinction de la dette principale.

Les différentes causes d'extinction de l'obligation principale sont. :

· Le paiement : le paiement éteint l'obligation principale, donc celle de la caution à deux conditions^56(*) :

Ø Seul le paiement total éteint totalement l'obligation. Un paiement partiel par le débiteur laisserait subsister le cautionnement. De plus, si la dette n'est que partiellement cautionnée, ce paiement partiel s'impute, sauf conclusion contraire, sur la partie de la dette non cautionnée.

Ø Le paiement doit être fait par le débiteur. Si c'est un tiers qui paie, la dette n'est pas éteinte mais transmise au solvens, lorsque les conditions de la subrogation légale ou conventionnelle sont réunies. Le maintien du cautionnement donne précisément à la subrogation son intérêt.

· La novation : elle est l'extinction d'une obligation par la création d'une obligation nouvelle, qui prend la place de l'ancienne^57(*). Il découle de cette définition que la novation de l'obligation principale l'éteint lorsque deux éléments sont réunis.

Un élément objectif : quelque chose (novation par changement d'objet) ou quelqu'un de nouveau (novation par changement du débiteur ou du créancier)^58(*).

Un élément subjectif : la volonté d'éteindre l'ancienne obligation par la création d'une nouvelle. Si l'un de ces éléments fait défaut, la caution n'est pas libérée. Elle pourra seulement s'en tenir à son engagement initial, le changement survenu ne lui sera pas opposable.

· La remise de dette : la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions, peu importe sa cause, gratuite ou onéreuse.

· La compensation et la confusion : la compensation et la confusion sont deux causes différentes d'extinction de l'obligation. On suppose dans le premier cas que le débiteur principal est devenu créancier de son créancier. La loi permet à la caution simple d'opposer l'exception de compensation. Pour la caution solidaire, l'hésitation était permise parce que l'art. 1294, al. 3 du code civil français interdit au contraire au codébiteur solidaire de l'invoquer. Mais les auteurs admettaient que la caution solidaire, pour l'application de ce texte, fût plus caution (tenue pour un autre) que débiteur solidaire (tenue avec un autre) : elle peut donc se prévaloir de la compensation.

· La nullité, la forclusion et la résolution :

S'agissant de la prescription extinctive de l'obligation principale, la caution peut toujours l'invoquer, même si le débiteur a négligé de le faire et s'est laissé condamner.

Cependant, la nullité ou la résolution d'un contrat n'éteint pas l'obligation de la caution, lorsque le débiteur principal demeure lui-même tenu d'une obligation. Seule la « disparition » de l'obligation du débiteur principal rend caduque celle de la caution^59(*).

· La dation en paiement : celle-ci est une cause d'extinction de l'obligation principale et par ricochet elle libère la caution même si le créancier est évincé du meuble ou de l'immeuble remis en paiement.

2. Extinction par voie indépendante

L'art. 356 (2034 du code civil français) de la loi dite foncière en RDC dispose que « l'obligation qui résulte du cautionnement s'éteint par les mêmes causes que les autres obligations ». C'est le cas par exemple de l'annulation du contrat de cautionnement (pour vice de consentement, incapacité, etc.), de la décharge accordée à la caution (ou seulement à l'une d'elles) par le créancier, de la confusion entre les qualifiés de créancier et de la caution.

En effet, il s'impose ici une distinction entre le cautionnement des dettes présentes (obligation de règlement) et celui des dettes futures (obligation de couverture). L'obligation de la caution présente, en ce dernier cas, un caractère successif ; son extinction a une originalité marquée.

1° L'obligation de règlement est celle qui pèse sur la caution de dettes présentes, et sur la caution de dettes futures, lorsque a pris fin l'obligation de couverture et qu'existe une dette principale. Cette obligation, éventuelle^60(*), prend fin par l'une des causes citées ci haut (paiement, novation, remise de dettes, compensation) intervenues dans les rapports de la caution avec le créancier.

Les causes d'extinction par voie principale ne soulèvent guère de difficultés. Seuls peuvent être étudiés, les effets de la libération de la caution à l'égard du débiteur principal (a) et des cofidéjusseurs (b).

a. Effets à l'égard du débiteur principal : ici on fait application du principe accessorium sequitur principale ; c'est-à-dire qu'en principe, l'accessoire ne joue qu'à sens unique. Lorsque le débiteur est libéré, la caution l'est également. Mais lorsque la caution est libérée, le débiteur ne l'est pas ; le créancier a seulement perdu une sûreté, il conserve sa créance. Il en est autrement lorsque la caution est libérée parce qu'elle l'a satisfait, totalement ou partiellement. Le débiteur principal, libéré envers le créancier, s'expose au recours de la caution.

b. Effets à l'égard des cofidéjusseurs : en principe, la libération de l'une des cautions ne libère pas les autres, à moins que celles-ci n'aient fait de l'engagement de la première la condition de leur propre engagement. Mais elle n'est pas sans effets : l'obligation des cofidéjusseurs solidaires envers le créancier (poursuite) est diminuée de la part de la caution libérée, lorsque la libération de celle-ci provient de la satisfaction, au moins indirecte, du créancier, ou d'un acte de volonté de celui-ci. Au contraire, l'extinction de la dette de l'une des cautions, imposée au créancier en raison de la « faillite » de celle-ci, ne profite pas à ses cofidéjusseurs. ^61(*)

2° L'obligation de couverture née du cautionnement de dettes futures présente des traits particuliers (durée, intuitus personae) qui justifient un régime d'extinction spécial, par ses causes (a) et ses effets (b).

a. Les causes d'extinction : l'obligation de couverture présente un caractère successif : elle a pour objet des dettes à naître, pendant une durée expressément déterminée, ou, plus souvent, indéterminée. Dans le premier cas, la survenance du terme extinctif exprès met fin à l'obligation de couverture. Dans le second, celle-ci peut prendre fin de deux manières : par la résiliation unilatérale ou la survenance d'événements jouant le rôle d'un terme extinctif.

b. Les effets de l'extinction : lorsque se produit l'un des éléments extinctifs (résiliation, décès de la caution, survenance du terme), l'obligation de couverture disparaît pour l'avenir ; pour le passé, seule subsiste une obligation de règlement. La caution ne garantit pas les obligations qui naîtront postérieurement.

En revanche, elle garantit celles qui sont nées antérieurement. Pour ces dettes principales, son obligation est identique à celle d'une caution des dettes présentes : les dettes cautionnées sont déterminées certaines et limitées. Cette obligation est elle-même soumise aux causes d'extinction du droit commun.

B. Extinction externe du cautionnement

Elle intervient dans l'hypothèse où la sûreté va s'éteindre sans pour autant que le créancier obtienne satisfaction. Il va donc perdre tout ou partie de sa sûreté.

Ces hypothèses peuvent se regrouper autour de l'idée que le créancier a d'une certaine façon été déloyal ce qui sera sanctionné par la perte de la sûreté. Cette sanction existe depuis toujours en cas de bénéfice de cession d'actions (1) mais aussi, depuis quelques années, en cas de cautionnement excessif (2)^62(*).

1. Le bénéfice de cession d'actions ou subrogation

L'expression bénéfice de cession d'actions ou de subrogation est trompeuse, d'après Laurent AYNES. Il continue en disant que la subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du créancier sont imposées par l'art.2029 du code civil français. Or, il s'agit précisément des cas dans lesquels cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution n'en tirerait aucun bénéfice. Elle invoque alors non le bénéfice, mais l'absence du bénéficiaire pour se délier. Ce bénéfice est prévu à l'art. 2037 du même code équivalent à l'art. 359 de la loi dite foncière en RDC : la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution.

Cette disposition est d'ordre public. L'hypothèse visée est celle où le créancier, en plus du cautionnement, est titulaire d'une ou plusieurs sûretés contre le débiteur principal.

Si la caution doit exécuter son engagement, elle pourra alors en bénéficier si elle utilise le recours subrogatoire.

Si ces autres sûretés disparaissent par le fait du créancier, celui-ci sera privé en tout ou partie de son action contre la caution. Toutes les cautions personnelles ou réelles en bénéficient.

· Les manquements imputables au créancier

Ø Les droits, privilèges et hypothèques : l'art. 2037 vise en premier lieu l'ensemble des sûretés dont bénéficie le créancier peu importe aussi leur source (conventionnelle, légale ou judiciaire). Ce texte vise aussi les droits préférentiels du créancier qui consistent à conférer au créancier un avantage particulier. Mais malgré tout, ces deux notions (les sûretés et les droits préférentiels) ne sont pas automatiquement déclencheurs de l'art.2037. Il est donc nécessaire que ces sûretés et droits préférentiels aient été constitués avant la conclusion du contrat de cautionnement car on considère que la caution s'est engagée en raison de l'exercice des autres garanties ou droits préférentiels qui sont de nature à favoriser son recours contre le débiteur principal. Par conséquent, l'art. 2037 ne s'applique pas si le créancier a constitué les sûretés postérieurement au cautionnement ou s'il a négligé de constituer postérieurement une telle sûreté.

Cependant, cette exception connaît elle-même deux exceptions lorsque le créancier s'était engagé à la constitution de telles sûretés ou lorsque celle-ci était entrée dans le champ contractuel.

Ø Le fait du créancier : l'art. 2037 utilise l'expression de « fait du créancier » et indique que la perte des sûretés ou droits préférentiels doit être personnellement imputable au créancier ou à une personne dont celui-ci doit répondre.

Par conséquent, si la perte est imputable au débiteur principal, à la caution ou à un tiers, l'art. 2037 ne sera pas d'application. Il est possible aussi qu'il y ait « partage » des responsabilités dans la perte de la sûreté entre le créancier et la caution.

La grande question concerne la preuve :

a. Dans un premier temps il appartiendra à la caution de prouver qu'il existait bien une sûreté ou un droit préférentiel qui a disparu au moment où elle entend exercer son recours. Une fois cet élément démontré, on doit déduire que cette disparition est a priori imputable au créancier.

b. Il appartiendra au créancier de démontrer la faute d'autrui.

· Le préjudice de la caution

Même si l'article précité n'utilise pas le mot préjudice, il est admis en doctrine tant qu'en jurisprudence que la hauteur de la décharge de la caution résultera du préjudice subit par elle.

A partir delà, la jurisprudence s'est quelques fois engagée sur une autre voie consistant à tenir compte de la qualité du créancier. Il existe une tendance jurisprudentielle à être beaucoup plus stricte pour les créanciers professionnels.

La valeur du droit perdu s'apprécie au jour de l'exigibilité de la dette garantie par la caution car c'est à ce moment qu'elle est actionnée.

2. La déchéance pour cautionnement excessif

Pendant longtemps, il a été admis qu'en matière de cautionnement conventionnel, il appartenait au créancier d'apprécier la solvabilité de la caution et de l'accepter ou non comme garantie. Pourtant, dans le code civil de 1804, c'est-à-dire le code napoléonien, il existait un article 2018 équivalent à l'art. 341 de la loi dite foncière en RDC qui prévoît que la caution doit avoir un bien suffisant. Mais cette disposition s'applique uniquement au cautionnement légal et il a toujours été admis que le créancier pouvait admettre une caution ne remplissant pas ces conditions.

A ce sujet, la loi « Neiertz » semble être la mieux adaptée : parmi les nombreuses mesures destinées à protéger la caution d'un consommateur de crédit, imposées par la loi du 31 Décembre 1989, figure une sanction originale : l'interdiction, pour un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physique, dont l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion, à moins qu'au moment de la mise en oeuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de faire face à son obligation (code de la consommation, article L313-10). Le prêteur professionnel, outre son devoir de bonne foi, a donc un devoir de vérification des moyens de la caution (moyens actuels et prévisibles) dont l'exécution s'avérera probablement difficile^63(*).

D'où, une nécessité des règles directes et claires pour cristalliser cette protection de la caution qui n'est plus un rêve en droit étranger, spécialement en droit Français et Belge.

* ⁵⁶ AYNES L, Op. Cit., n°252

* ⁵⁷ CARBONNIER J., Op. Cit., n°348

* ⁵⁸ L'inscription d'une obligation en compte courant, longtemps considérée comme une novation, produit un effet identique : l'obligation disparaît dans son individualité ; et avec elle le cautionnement qui la garantie. Pour être maintenu, celui-ci doit être expressément reporté sur le solde : com., 19 Mars 1980, B. IV, n°135 cité par AYNES, Op. Cit., n°253

* ⁵⁹ AYNES L, Op. Cit., n°258

* ⁶⁰ Car la caution n'est obligée de payer que si le débiteur ne le fait pas (cfr. AYNES L, Op. Cit., p. 100)

* ⁶¹ Com., 28 Janvier 1997, B. IV, n°27 ; sur l'ensemble de la question, J. MESTRE, les cofidéjusseurs, Dr. et Patr., 1998, p 66 et s. cité par L. AYNES, Op. Cit., p 101

* ⁶² http://www.juristfañ.blogspot.com//2005//11/doit-des-srtes.html, 03 octobre 2007

* ⁶³ Civ. 1, 20 Octobre 1996, B.I, n°362 ; D, 97. 515, n. Waconge ; J.C.P, 97., II. 22826, n. Piedelièvre cités par AYNES L, Op. Cit., n° 299