De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

Section 2. CARACTERISTIQUES ET CAUSES D'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

§.1. Caractéristiques du cautionnement

Tel qu'il est défini à l'art. 335 de la loi dite foncière, le cautionnement est un contrat. Ce simple constat facilite la distinction à établir entre le cautionnement et d'autres sûretés personnelles dépourvues du caractère contractuel mais résultant d'un engagement par déclaration unilatérale de volonté, telles l'aval^36(*) et la garantie à première demande.

Ainsi, on peut dire que le cautionnement a un caractère distinct, unilatéral et abstrait (A), mais aussi un caractère accessoire et subsidiaire (B).

A. Caractère distinct, unilatéral et abstrait du contrat de cautionnement

1. Caractère distinct et unilatéral

a) Selon Balate, la doctrine majoritaire affirme que le contrat de cautionnement est un contrat distinct de l'obligation garantie. Il est conclu entre le créancier et la caution, cette dernière s'engageant directement envers lui. Nous sommes donc, selon lui toujours, en présence d'une relation triangulaire. Parlant de cette relation triangulaire, Philippe Simler et Philippe Delebecque^37(*) affirment que dans la définition du contrat de cautionnement apparaissent trois personnes entre lesquelles existent au moins deux et plus généralement trois liens d'obligations.

Ils continuent en disant que toute sûreté suppose une dette à garantir. Il existe donc nécessairement un lien entre un créancier et un débiteur. C'est l'obligation de base. Le cautionnement stricto sensu désigne la relation entre le créancier et la caution. Très généralement, cette dernière s'établit à la demande du débiteur, de sorte qu'il se noue entre la caution et le débiteur un troisième lien qui n'est cependant pas l'essence du cautionnement : on peut s'imaginer que la caution s'oblige à l'insu du débiteur, hypothèse qu'envisage l'art. 2014 du code civil français équivalent à l'art.337 de la loi dite foncière, voire contre son gré.

Ils concluent en disant que le contrat de cautionnement ci haut expliqué, qui oblige la caution envers le créancier, ne forme que l'un des côtés de cette relation triangulaire. Si le débiteur n'est pas parti à ce contrat, il y est cependant intéressé. Bien plus les relations entre la caution et le débiteur, plus spécialement les recours^38(*) que la première peut exercer contre le second, ont toujours été traités, par la doctrine aussi bien que par le législateur, comme partie intégrante du mécanisme du cautionnement (à ces propos voire art. 3350 à 353 de la loi dite foncière). Il en est de même, en cas de pluralité de cautions, des rapports entre elles (art.355 de la même loi).

La confirmation de la théorie du contrat distinct se base souvent sur l'article 2014 (337) précité qui dispose que l'on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s'oblige même à son insu ». Le consentement du débiteur principal n'est pas une condition de validité du contrat de cautionnement. Cette idée a été retenue aussi par la jurisprudence belge^39(*) qui a admis que le cautionnement peut être consenti alors que le débiteur est inconnu.

Somme toute, le cautionnement est un contrat distinct de l'obligation principale puisqu'il ne lie pas les mêmes acteurs et fait naître une relation triangulaire. L'obligation principale et celle de la caution sont étroitement liées l'une à l'autre et même si le débiteur principal n'intervient pas à l'acte de cautionnement, c'est lui qui a trouvé un tiers complaisant pour couvrir son obligation. Le lien est encore plus tenu lorsque la caution est un proche, conjoint, parents, enfants, frères et soeurs. Dans le cas d'un cautionnement civil donné par une personne physique, la notion de contrat distinct apparaît fort théorique. Elle garde pourtant un intérêt.

En effet, les modifications de l'obligation principale ne seront pas opposables à la caution si, ultérieurement et sans son consentement, le débiteur principal acceptait d'aggraver l'obligation qu'il a contractée^40(*).

De ce fait, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette sur base de l'art.2036 al 1^er du code civil français équivalent à l'art. 358 de la loi dite foncière, sauf les exceptions purement personnelles au débiteur (art. 2036 al 2) dont la caution ne peut se prévaloir.

b) Le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d'engagement (art.3 du CCLIII équivalent à l'art.1103 du code civil français). Tel est le cas du contrat de cautionnement car il ne comporte d'engagement que de la part de la caution, son cocontractant, le créancier, se contentant d'accepter la garantie consentie^41(*).

Le caractère unilatéral n'implique pas nécessairement la gratuité. Le cautionnement peut être accordé à titre gratuit, lorsque la caution obéit à l'égard du débiteur principal à un mobile désintéressée. Cette situation correspond à la conception traditionnelle du cautionnement.

Toutefois, la caution peut avoir un intérêt indirect à l'obligation garantie (une société mère cautionne la dette de sa filiale par exemple) ou, elle peut demander une rémunération au débiteur principal. Ainsi, le banquier qui cautionne son client se fait payer le service rendu par une commission qui est un pourcentage de la dette garantie. Cette rémunération est extérieure au contrat de cautionnement, conclu entre le créancier et la caution et auquel le débiteur principal demeure étranger.

La conséquence de ce caractère unilatéral tient à l'application des règles de preuve spécifiques. Ainsi, le cautionnement sera donc soumis à la mention manuscrite de l'art. 1326 du code civil français^42(*) mais pas à celle de l'art 1325 du même code qui exige, pour les actes qui contiennent des conventions synallagmatiques, autant d'originaux que des parties. Un seul exemplaire signé par la caution suffira.

Les banquiers sont très attentifs au respect de cette première formalité, c'est-à-dire celle de l'art. 1326, essentiellement à la preuve du cautionnement, lorsqu'ils soumettent à la signature un formulaire préimprimé d'engagement de la caution.

Sur ce point du caractère unilatéral du cautionnement, la jurisprudence congolaise^43(*) relativise la conception en disant que bien qu'unilatéral, par le fait que seule la caution s'oblige envers le créancier, le cautionnement n'est pas moins un contrat consensuel dont l'existence est subordonnée au concours de consentement de deux parties. La caution n'est obligée que lorsqu'elle a eu connaissance de l'acceptation par le créancier. Il en résulte qu'elle peut retirer le cautionnement avant d'avoir eu connaissance de cette acceptation.

2. Caractère abstrait

Pour aborder utilement la problématique de l'abstraction du cautionnement, il convient de préciser ce qu'est un acte abstrait.

Il s'agit d'un acte qui, à des degrés variables, est détaché de sa cause ou d'un aspect de sa cause, soit en vertu d'une règle légale ou coutumière, soit en vertu d'un accord des parties. Il est généralement admis que les parties peuvent conventionnellement créer des engagements abstraits, ou en d'autres termes renoncer à invoquer tout ou partie des exceptions qu'elles pourraient normalement déduire de la cause de leur convention^44(*). C'est dans l'ordre public et les bonnes moeurs que la liberté des parties trouve de limites. Elles ne peuvent aboutir par le biais de l'abstraction, à donner d'effet à un engagement fondé sur une cause illicite.

Selon Foriers^45(*), si l'on s'en tient à cette conception de l'acte abstrait, l'abstraction du cautionnement ne pose guère de difficulté. Elle est en effet intimement liée au mécanisme de sûreté de l'institution. Il est présumé que pour lui conférer toute son efficacité, les parties ont contractuellement détaché cette convention des rapports existant entre la caution et le créancier principal. Ces rapports ont pu entrer dans le champ contractuel, le créancier a pu les connaître, mais ils en ont été exclu.

En revanche, les parties n'excluent évidement pas la cause objective de leur convention, qui se confond avec son objet : la dette cautionnée. L'absence de dette principale emporterait la nullité du cautionnement. A titre d'exemple, la cour de cassation française a ainsi décidé que le défaut de mention du débiteur cautionné dans l'acte de cautionnement constitue un défaut de cause sanctionné de nullité^46(*). Le principe de l'abstraction du cautionnement qui repose sur la volonté présumée des parties ne constitue qu'une règle supplétive. Rien n'empêche les parties de réintroduire dans leur convention certains aspects des relations existant entre la caution et le débiteur principal.

Le caractère abstrait du cautionnement présente des conséquences dont le nombre ne dépasse pas trois :

· La caution ne peut opposer au créancier les exceptions qu'elle déduit de ses rapports avec le débiteur principal, car ces rapports constituent la cause subjective de son engagement. Par contre, elle peut faire état de toutes les exceptions que le débiteur principal pourrait invoquer et des exceptions déduites du contrat de cautionnement lui-même.

· La jurisprudence belge déduit du caractère abstrait du cautionnement l'impossibilité pour la caution de se prévaloir d'une erreur sur la solvabilité du débiteur. A la différence d'un contrat d'assurance, le cautionnement n'est pas un contrat aléatoire et la réalisation du risque couvert au moment de sa conclusion ne peut affecter sa validité^47(*). La solvabilité du débiteur au moment de la signature du contrat a pu déterminer la caution à s'engager. Ce mobile qui se rattache à la cause subjective de l'engagement de la caution ne peut cependant pas entrer en ligne de compte sous peine de porter atteinte à l'effet de sûreté du cautionnement.

· La dernière conséquence de ce caractère abstrait est relative à la cause du cautionnement.

L'on ne saurait, d'après Balate, souligner l'importance de cette conséquence tant elle fonde des solutions qui, sur le plan purement socio-économique, paraissent révéler des évidences.

Comment en effet, continue l'auteur, concilier l'idée du maintien du cautionnement dès lors que le rapport matrimonial a cessé par l'effet du divorce ?

La cause subjective du cautionnement dans le chef d'un des époux cesse et pourtant par le caractère abstrait du cautionnement, le droit ignore cette raison profonde susceptible de modifier la situation de base.

Le droit allemand à ce sujet nous a montré comment précisément, une semblable réponse pouvait être mise en cause.

Alors même que le droit allemand connaît également l'abstraction du cautionnement, les conséquences qui en découlent sont limitées^48(*).

La cause est un élément nécessaire à la naissance de l'obligation contractuelle. Aucune disposition légale ne subordonne la survie de l'obligation au maintien de sa cause.

Le cautionnement étant en principe abstrait de sa cause, la disposition de celle-ci devrait rester sans conséquence sur les engagements de la caution.

Certaines juridictions du fond français ont admis que le cautionnement pouvait prendre fin par disparition de sa cause. L'hypothèse la plus courante est celle de l'actionnaire majoritaire dirigeant de son entreprise qui, s'étant à l'époque porté garant d'emprunts souscrits par sa société, cède celle-ci et abandonne ses fonctions tout en omettant de prendre les dispositions nécessaires pour mettre fin à ses engagements de caution^49(*). Cette jurisprudence a été condamnée par la cour de cassation française car elle heurtait de front le principe de l'abstraction du cautionnement^50(*).

Toutefois, Foriers^51(*) estime que dans certaines hypothèses la cause pourrait être réintroduite dans le champ contractuel sous la forme d'une condition résolutoire ou d'un terme implicite. Ainsi, un dirigeant social pourrait conditionner son engagement en tant que caution à son statut de dirigeant social et d'actionnaire majoritaire. Mais toujours selon le même auteur, même dans ce cas, le juge du fond devra-t-il constater que dans l'intention commune des parties, la substance des engagements de la caution était indissociablement liée à la survivance de cette cause ?

Dans l'hypothèse d'un cautionnement donné par un conjoint en faveur de l'autre membre du couple, il n'est pas admis que la dissolution du mariage entraîne la caducité de l'engagement de caution, en raison de la théorie de l'abstraction. Pourtant, il est évident que c'est le lien marital qui conditionne l'engagement. La disparition de ce lien devrait entraîner la résiliation du cautionnement. Une cause expresse et obligatoire insérée dans le contrat pourrait palier cet inconvénient.

De plus, l'évolution du devoir de conseil du banquier, même s'il est encore hésitant en droit congolais, tend à limiter l'abstraction du cautionnement. Si la caution ne peut invoquer ses rapports personnels avec le débiteur principal, par exemple qu'elle ignorait la situation financière de ce dernier, elle peut reprocher au prêteur de ne pas lui avoir dit.

B. Caractères accessoire et subsidiaire du contrat de cautionnement

1. Caractère accessoire

Le lien de droit qui unit un débiteur au créancier comporte habituellement deux éléments. D'une part, un pouvoir de contrainte donné au créancier, l'obligatio : grâce à lui, le créancier peut poursuivre le débiteur et obtenir, avec le secours de l'Etat, le paiement forcée de la dette.

D'autre part, ce qui est dû, l'objet même de la dette, le debitum.

La caution s'engage à payer la dette du débiteur principal. Le créancier acquiert contre elle un droit de poursuite, qui s'ajoute à celui dont il bénéficie contre le débiteur principal et s'en distingue ; telle est sa sûreté : l'obligatio est autonome.

Mais l'objet de la dette, le debitum de la caution, est l'obligation principale. Par conséquent, dans son principe et son étendue, la dette de la caution est placée sous la dépendance de l'obligation principale. C'est ce qui exprime le principe de l'accessoire : le cautionnement est au service de la dette principale^52(*).

Ce caractère accessoire est exprimé par quatre dispositions^53(*) :

- l'art.2012 al.1 du code civil français qui dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». De l'analyse de cette disposition légale, on se rend compte que toute obligation, à condition qu'elle soit valable, peut être cautionnée. On ne peut donc cautionner une obligation nulle, une dette ayant un objet ou une cause illicite. Ainsi, si l`obligation garantie est viciée par une cause de nullité, la caution pourra s'en prévaloir, même si la nullité est relative et que le débiteur ne la soulève pas.

Toutefois, à ce principe existe une exception prévue par l'alinéa 2 du même article qui dispose « qu'on ne peut néanmoins cautionner une obligation encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé, par exemple dans le cas de minorité ». Cette exception vaut pour toutes les minorités.

- L'art. 2036, al. 1^er du même code : de l'esprit de cette disposition ressort que la caution poursuivie en paiement par le créancier lui opposera toutes les exceptions « inhérentes à la dette ». ce principe est en quelque sorte le corollaire de l'art. 2012, al. 1^er précité.

Tout ce qui affecte non seulement l'existence mais aussi l'étendue de l'obligation principale a une incidence sur le cautionnement. D'où :

1. La caution peut invoquer la déchéance ou la forclusion du créancier, la prescription de la dette, son extinction, même partielle, par novation ;

2. La compensation qui éteint la dette principale profite à la caution qui sera libérée à due concurrence ;

3. La dation en paiement acceptée par le créancier décharge aussi la caution même si, par la suite, le créancier est évincé de la chose reçue ;

4. La remise des dettes ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère la caution ;

5. La caution pourra invoquer l'autorité de la chose jugée entre le créancier et le débiteur, si elle profite de ce dernier, par exemple un jugement de débouter du créancier (dans le cas contraire, la condamnation du débiteur principal ne sera pas opposable à la caution, si elle n'a pas été appelée à la cause).

La caution est aussi fondée à invoquer l'exceptio non adimpleti contractus et même à demander la résolution du contrat principal pour inexécution fautive par le créancier.

Retenons que toutes ces exceptions seront opposées au créancier par la caution en son nom propre et indépendamment du débiteur.

Toutefois, l'alinéa 2 du même article apporte un tempérament à la règle : la caution ne peut opposer au créancier « les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ». Ce texte reproduit les termes de l'article 2012, al.2. Il concerne les incapacités de protection du débiteur principal, dont la caution ne peut se prévaloir.

- L'art. 2013 qui veut dire que l'engagement de la caution ne puisse excéder celui du débiteur principal. En d'autres mots, le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté à des conditions plus onéreuses. Ainsi, le cautionnement qui viole cette disposition légale n'est pas nul mais plutôt réductible à la mesure de l'obligation principale.

En revanche, le cautionnement peut s'appliquer à une partie seulement de l'obligation principale ou être contracté à des conditions moins onéreuses. La caution peut ainsi limiter son engagement à un maximum convenu, un « plafond », ce qui est fréquent particulièrement lorsqu'elle s'oblige à garantir toutes les sommes dues par le débiteur au créancier. Cette limitation lui évite des surprises désagréables.

- Et enfin l'art. 2250 du code civil Français et Belge sur les effets de l'interruption de la prescription qui veut que l'interpellation faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance, interrompe la prescription contre la caution. On remarque que l'inverse n'est pas évident : l'acte interruptif dirigé contre la caution serait sans effet à l'égard du débiteur principal.

2. Caractère subsidiaire

En vertu de l'art. 2021 du code civil français équivalent à l'art. 343 de la loi dite foncière en RDC, « la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens.... ».

De l'analyse de cette disposition légale, il ressort que la caution n'est appelée à jouer qu'en cas d'inexécution de l'obligation principale. Le créancier doit en premier lieu réclamer le paiement au débiteur principal, la caution n'étant tenu que si ce dernier ne paie pas.

Le créancier ne peut poursuivre la caution qu'à défaut d'exécution par le débiteur principal. Et, dans ce cas, la caution est reçue (à moins qu'elle y ait renoncée) à invoquer le bénéfice de discussion.

Ceci distingue le cautionnement de la solidarité passive^54(*). L'engagement du débiteur solidaire est relatif à la même dette que celle de son codébiteur. Mais, dans la solidarité, cet engagement est principal : le débiteur solidaire est tenu au même titre et au même rang que son codébiteur. Le créancier a le droit d'élection de celui des débiteurs qu'il entend poursuivre et ce droit ne saurait être entravé.

A vrai dire, la distinction entre le cautionnement et la solidarité passive tenant au caractère subsidiaire ou principal de l'engagement d'un débiteur supplémentaire, est très atténué en pratique : il est presque systématiquement demandé à la caution, dans tous les contrats de cautionnement, de s'obliger solidairement au côté du débiteur principal^55(*). Ceci fait, elle renoncera par une clause insérée dans le contrat au bénéfice de discussion.

Néanmoins, l'art. 36 de la loi belge du 12 Juin 1991 relative au crédit à la consommation ne permet au créancier d'agir contre la caution que si le débiteur principal est en défaut de paiement d'au moins deux échéances ou d'une somme équivalent à 20% du montant total à rembourser ou de la dernière échéance, et que si après avoir mis le consommateur en demeure, celui-ci ne s'est pas exécuté dans le mois.

* ³⁶ L'aval, qui oppose sa signature sur une lettre de change ou un billet à ordre, garantit le paiement de l'effet à l'échéance à l'égard des porteurs successifs (sauf indication contraire, la garantie est donnée pour le tireur). Mais l'aval se distingue du cautionnement précisément parce que la rigueur cambiaire à la quelle il est soumis en fait une obligation formelle et abstraite : la nullité de l'obligation garantie (sauf si elle découle d'un vice apparent du titre) ne saurait libérer l'aval de sa promesse (cfr. T'Kint F, Op. Cit., n°721).

* ³⁷ Op. Cit., n°22

* ³⁸ La caution (simple ou solidaire) est tenue pour un autre, le débiteur principal. Aussi dispose-t-elle contre lui d'un recours, en principe après paiement, exceptionnellement avant paiement (cfr. AYNES L., Op. Cit., p.51

* ³⁹ 13 Janvier 1941, Ps, 1941, I, p.17 ; et 25 Avril 1966, Ps, 1966, I, p.1074 cité par BALATE, Op. Cit., p.21.

* ⁴⁰ BALATE E., Op. Cit, p21

* ⁴¹ TERRE F. et alii, Op. Cit., n°326-1

* ⁴² Qui veut à ce que la caution fasse précéder la signature (si l'acte n'est pas entièrement rédigé de sa main) d'un « bon » ou d'un « approuvé » suivi du montant, en touts lettres, pour lequel elle s'oblige (cfr. T'Kint F., Op. Cit., n°734).

* ⁴³ Léo, 47 Mai 1957, R.J.C.B., p.359 cité par PIRON et DEVOS, codes et lois du Congo Belge, T1, 8^ème éd., Bruxelles, Larcier, 1960, p.141.

* ⁴⁴ DE PAGE H., Traité élémentaire de droit civil, T III, p. 175 et S. cité par BALATE, Op. Cit., p. 22

* ⁴⁵ « Les sûretés traditionnelles » in le droit des sûretés, Ed. Jeune Barreau, 1992, p. 163 cité par BALATE, Idem.

* ⁴⁶ Cass. Fr. com. 20 Octobre 1987, Dalloz, 1987, IR, p. 217 cité par Balate Op. Cit., p. 23

* ⁴⁷ CiV. Namur, 1^er Avril 1988, J.T., 1988, p.410, Idem.

* ⁴⁸ MICKLITZ, H. W., Rot, P. « Konsumkredit, Überschuldung und sculdensanierung in der Bundesrepublik Deutshland», Jahrbuch des Schmeizerischen Konsumentenrechts, 197, p. 131 et s. cité par Balate, Op. cit., p. 24.

* ⁴⁹ Voire Mouly, Chr., les causes d'extension du cautionnement, Litec, 1979, n°342, Idem.

* ⁵⁰ Cass. Fr. Com. 24 Avril 1990, R. P.S., 1991, p. 133, Idem

* ⁵¹ Op. Cit., p. 167

* ⁵² AYNES L., Op. Cit., n°121

* ⁵³ Sur cette analyse, T'KINT Fr, Op. Cit., n°740 et s.

* ⁵⁴ La solidarité passive a plusieurs sources : tantôt elle résulte de la volonté de l'homme, c'est-à-dire qu'elle naît d'un acte juridique, convention ou testament ; tantôt elle existe de plein droit, c'est-à-dire qu'elle est légale, textuelle (cfr. CARBONNIER, Op. Cit., n°345)

* ⁵⁵ T'KINT Fr., Op. Cit., n°758