De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

§.2. Typologie du cautionnement

La très grande diversité des domaines et des circonstances dans lesquels le cautionnement trouve à s'appliquer permet d'envisager une classification des cautionnements selon divers critères qui tiennent soit à l'origine du cautionnement, soit à la nature civile ou commerciale du contrat de cautionnement soit enfin à la différenciation entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

A. Cautionnement conventionnel, légal ou judiciaire (art. 362-365)

Ces différents types de cautionnement exigent la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier. La différence réside en ce que la fourniture d'une caution par le débiteur ou le créancier résulte tantôt d'un accord entre ces derniers, tantôt d'une obligation légale, tantôt d'une décision de justice^25(*).

Il faut se garder, à cet égard, de toute confusion. Le cautionnement est toujours conventionnel : c'est un contrat librement conclu entre le créancier et la caution^26(*).

Toutefois, il est des cas où différents textes du code civil prévoient la fourniture d'une caution, tantôt de manière systématique dès lors que la personne entend bénéficier d'un droit ou d'un statut donné, tantôt à l'initiative du créancier, parfois en laissant au débiteur l'option entre la fourniture d'une caution ou d'une sûreté réelle.

A titre d'illustration, on peut citer l'art. 1613 du code civil français qui dispense le vendeur de l'obligation de délivrance si, depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite ou en déconfiture, à moins que celui-ci ne lui donne caution de payer au terme. Pour ce qui est de la législation congolaise, on peut citer l'art. 187 du code de la famille qui dispose que les héritiers présomptifs de l'absent, au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles, peuvent, en vertu du jugement qui a déclaré l'absence, obtenir l'envoi en possession provisoire des biens qui lui appartenaient au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles à charge de donner caution ou cautionnement éventuel pour la sûreté de leur administration.

Le cautionnement judicaire quant à lui est celui que le juge peut exiger d'un débiteur. Le juge n'a cependant un tel pouvoir que lorsqu'un texte le prévoit, de sorte que l'écart entre le cautionnement légal et judicaire est relativement mince^27(*). Le cautionnement est légal si la loi l'impose ou permet au créancier de l'exiger dans certaines circonstances, il est judiciaire si la loi délègue au juge le pouvoir d'en décider.

A titre d'exemple, on peut citer l'art. 1483 du code judicaire français qui prévoit que dans les cas de saisie en matière de contrefaçon, le juge peut imposer au requérant l'obligation de consigner un cautionnement. Dans ce cas, l'ordonnance du juge n'est délivrée que sur la preuve de cette consignation.

Critiquant la terminologie du cautionnement légal et du cautionnement judiciaire qu'il qualifie de trompeuse, AYNES^28(*) précise que ce qui est légal ou judiciaire c'est l'obligation de fournir une caution et que le cautionnement lui-même ne naîtra que de la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier.

B. Cautionnement civil, commercial, simple et solidaire

1. Cautionnement civil et commercial

Le cautionnement, contrat de bienfaisance ou acte à titre onéreux, est en principe civil. Il ne sera commercial que dans 4 hypothèses^29(*) :

· la caution se fait rémunérer. Sur ce point, Ripert et Roblot^30(*)affirment que le cautionnement est commercial dès lors qu'il est établi que la caution agit dans l'exercice ou dans l'intérêt de son commerce.

· L'application de la commercialité par la forme pour les actes fait à propos d'un acte de commerce par la forme. C'est le cas par exemple de l'aval d'une lettre de change.

· L'application des actes de commerce par nature : sera commerciale, le cautionnement donné par le commerçant dans le cadre de son activité commerciale. C'est le cas par exemple du cautionnement donné contre rémunération par un établissement de crédit.

· Le cautionnement est un cautionnement intéressé de nature patrimoniale, ce qui vise les cautionnements donnés par les chefs d'entreprises ou les associés majoritaires de la société.

Ainsi, pour déclarer commercial le cautionnement par lequel un dirigeant ou un associé garantit l'engagement d'une société commerciale, la jurisprudence française constate que la caution est intéressée personnellement dans l'opération à l'occasion de laquelle le cautionnement est intervenu^31(*).

Quant à la jurisprudence belge, contrairement à celle française qui a connu une évolution remarquable en matière de cautionnement, celle-ci parait réticente, dans sa grande majorité, à reconnaître à l'engagement de la caution la nature (civile ou commerciale) de l'obligation garantie, refusant de tirer, de ce point de vue, la conséquence logique du caractère accessoire du cautionnement.

Elle s'en tient, faute d'un texte spécial, à la règle de droit commun de la commercialité objective^32(*). Ceci est aussi le cas en droit congolais.

Il découle, cependant, de la distinction entre le cautionnement civil et commercial plusieurs conséquences. La première est que le cautionnement civil relève des tribunaux civils et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce. La deuxième concerne la différence des prescriptions. La prescription est trentenaire en matière civile (art. 647 CCL III) et décennale en matière commerciale (art. 652 CCL III).

La troisième est que pendant longtemps la différence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le contrat civil obéissait à la preuve par écrit et le contrat commercial à celle par tous moyens.

Somme toute, la raison la plus importante de distinction entre ces deux catégories tenait au fait qu'en matière commerciale, il existe une présomption de solidarité. Ainsi, tout cautionnement commercial sera solidaire sauf à disposer autrement.

2. cautionnement simple et solidaire

En principe, et s'il faut reprendre les mots d'AYNES, le cautionnement est simple. C'est lui que réglemente le code civil. Le cautionnement « solidaire » est, en droit, exceptionnel : il suppose une convention spéciale.

Toutefois, la pratique nous montre qu'aujourd'hui le cautionnement solidaire est devenu la règle pour la très grande majorité des cautionnements conventionnels^33(*). La clause de solidarité permet au créancier, en cas de défaut de paiement, de procéder au recouvrement des sommes dues auprès du débiteur principal ou de la caution et ce dès de début de la procédure, la caution ayant ainsi renoncé au bénéfice de discussion. CARBONNIER^34(*) simplifie cette pensée en disant que la solidarité, en donnant au créancier plusieurs débiteurs au lieu d'un seul, multiple ses chances d'être payé.

En principe, en vertu de l'art. 343 de la loi dite foncière équivalent à l'art. 2021 du code civil français, la caution peut exiger du créancier qu'avant de pouvoir lui demander le paiement de la dette, il mette en oeuvre les moyens nécessaires pour se faire payer par le débiteur principal. La caution solidaire quant à lui ne bénéficie pas de cet avantage. Le créancier peut lui réclamer le paiement intégral de la dette sans même s'adresser préalablement au débiteur garanti.

En outre, dans l'hypothèse de pluralité de cautions, chacune d'entre-elles peut, dans le cas du cautionnement simple, obliger le créancier de diviser ses poursuites, alors que chaque caution solidaire peut se voir réclamer par le créancier l'intégralité de son dû. Selon une analyse qui nous vient du droit romain, les effets essentiels de la solidarité passive s'expliqueraient tant par l'unité de l'obligation que par la pluralité des liens existant entre le créancier et ses codébiteurs. Cependant, à côté de ses effets essentiels, le code civil en consacre d'autres, dénommés en général effets secondaires, qui font échec à la notion de pluralité de liens.

Ainsi énonce-t-il que la mise en demeure faite par le créancier à l'un des codébiteurs a effet à l'égard de tous, que les poursuites engagées contre l'un interrompent la prescription à l'égard des autres, etc^35(*).

Eu égard à ce qui précède, la conclusion selon laquelle les cautions solidaires ne jouissent ni du bénéfice de discussion ni de celui de division nous semble nécessaire sur ce point.

* ²⁵ BALATE E., Op. Cit., p. 16

* ²⁶ T'KINT Fr. Op. Cit., n°724

* ²⁷ BALATE E. Op. Cit. p. 17

* ²⁸ Op. Cit., n° 201

* ²⁹ http ://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html, 03 Octobre 2007

* ³⁰ RIPERT G. et ROBLOT, In « traité de droit commercial, Paris, LGDJ, 2001, n°371

* ³¹ RIPERT et alii, Op. Cit., n°371

* ³² T'KINT, Op. Cit., n°738

* ³³ BALATE E, Op. Cit., p. 19

* ³⁴ CARBONNIER J., In « droit civil, T4, Les obligations, 22^ème éd., réfondue, Paris, PUF, 2000,n° 345 »

* ³⁵ CAPITANT H. et alii ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T2., obligations, contrats spéciaux, sûretés, 11^ème éd., Paris, Dalloz, 2000, p.458.