L'effet normatif des conventions

B) La rencontre progressive des volontés.

La simplicité des opérations contractuelles du XIXe siècle a conduit a une conception instantanée de la formation des conventions dans le code civil^126(*) : la rencontre entre l'offre du pollicitant et l'acceptation de cette offre. La complexification des échanges a obligé les parties à organiser progressivement la rencontre de leurs volontés dans une phase précontractuelle. Cette phase leur permet d'« identifier et de résoudre les problèmes que posera la relation économique envisagée et d'accorder ensuite leurs volontés sur la discipline que constitue le contrat »^127(*). Cette « grossesse partagée »^128(*) peut conduire les parties à emprunter des voies non contractuelles (documents publicitaires, conditions générales, devis, lettres d'intention...), mais ce sont naturellement les instruments conventionnels de la phase précontractuelle qui feront l'objet de l'étude qui suit. Plus précisément, ce sont les conventions cadre, pactes de préférence et promesses de contrat qui viendront à l'appui de la démonstration bien que l'étude des formes contractuelles de négociation ne s'épuise pas dans celle de ces mécanismes.

20. Les contrats préparatoires. Compte tenu de la fonction prévisionnelle qu'elle remplit, la convention cadre^129(*) est l'instrument privilégié du secteur de la distribution qui organise bien souvent des relations contractuelles d'une durée relativement longue^130(*). Mais la pratique y a recours dans des domaines aussi variés que le droit d'auteur, en droit du travail, dans la publicité, l'assurance ou encore en droit bancaire. Inspirée du droit anglo-saxon, cette convention trace un cadre juridique au moyen duquel les parties scellent les conditions qui gouverneront la poursuite de leurs échanges (détermination du prix, exclusivité d'approvisionnement, quotas...). Ce cadre juridique général traduit la force obligatoire de la convention : les parties seront tenues d'observer les dispositions de cette première convention dans les accords qui interviendront entre elles dans la poursuite de leurs relations contractuelles : les dispositions de ce premier niveau d'accord se retrouveront nécessairement, en filigrane, dans les dispositions du second niveau de la relation contractuelle, les contrats d'application. C'est ainsi que les parties se trouvent liées par cette convention qui pose, de manière impérative les fondements de l'organisation de leurs échanges à venir. Pour autant, les parties ne sont ni créancières ni débitrices d'une quelconque obligation issue de ce premier niveau d'accord^131(*).

Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de conclure s'engage, pour le cas ou il s'y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui. Ces domaines de prédilection sont le droit immobilier^132(*), en droit des sociétés^133(*), et même en droit du travail^134(*). Cet avant contrat^135(*) présente l'intérêt d'assurer à son bénéficiaire la priorité de l'offre du contrat convoité au cas où elle viendrait à être formulée. L'analyse consistant à mettre à la charge de l'auteur du pacte une obligation de faire (formuler l'offre) et a fortiori celle lui imputant une obligation de donner (remise du bien) accorde bien plus d'effets à cette convention qu'elle n'en a en réalité. Les définitions proposées par certains auteurs^136(*), tendant à analyser les effets de la convention à l'égard du promettant en obligation de contracter doivent ainsi être rejetées : l'auteur demeure, même si il a donné son consentement au pacte, parfaitement libre de ne jamais vendre le bien et donc de ne jamais formuler l'offre en question. Dans ce dernier cas, il ne pourrait lui être reproché l'inexécution de son engagement, qui ne serait matérialisée que dans l'hypothèse où il viendrait à formuler d'abord l'offre de contracter à un tiers, en dépit de l'accord intervenu avec le bénéficiaire.

L'auteur du pacte de préférence souscrirait-il alors à une obligation de ne pas faire ? L'explication de son effet par une obligation de ne pas faire paraît en conformité avec l'effet de la convention qui contraint finalement celui qui en serait créancier à ne pas formuler l'offre à un tiers. Cette perspective s'avère pourtant tronquée : l'auteur du pacte de préférence ne souscrit pas à une obligation de ne pas faire parce que l'objet de son engagement n'est pas de s'abstenir de formuler l'offre à un tiers. Il s'astreint avant tout à formuler ladite offre de contrat par priorité au bénéficiaire et l'impossibilité de formuler son offre d'abord à un tiers résulte bien plus du respect de son engagement^137(*). En effet, l'auteur du pacte qui viendrait à formuler l'offre à un tiers ne violerait pas son obligation de ne pas faire mais manquerait à son engagement de formuler par priorité l'offre à un tiers. Le pacte de préférence n'organise par conséquent aucun lien obligationnel entre l'auteur du pacte et son bénéficiaire. La force obligatoire de cette convention existe pourtant bel et bien. Elle se traduit par le fait que l'auteur du pacte est contraint par les termes de la convention de se tourner avant tout vers le bénéficiaire pour le cas où il viendrait à formuler son offre.

Les promesses de contrat sont également un instrument de l'avant contrat mais elles se distinguent des précédentes en ce qu'elles matérialisent la volonté de conclure du promettant^138(*). La promesse de contrat est l'acte juridique par lequel l'une des parties, le promettant, promet à l'autre, le bénéficiaire, de conclure avec elle, si celle-ci lève l'option résultant de la promesse avant expiration d'un délai déterminé, un contrat dont les éléments sont d'ores et déjà fournis dans ledit acte^139(*). Le promettant a d'ores et déjà exprimé son consentement au contrat futur, parfait dès l'acceptation de la promesse par le bénéficiaire. Egalement nommée contrat d'option, on en retrouve des applications dans des domaines extrêmement divers.^140(*) Au rebours du pacte de préférence, la potestativité de la promesse de contrat repose sur son bénéficiaire qui dispose d'une option lui laissant dans l'avenir la liberté de donner ou non son consentement à la formation du contrat définitif. Cette convention se distingue (théoriquement) de la pollicitation^141(*) par la force obligatoire que l'article 1134 lui prête. Le promettant étant, à ce stade de la relation contractuelle, déjà pris dans les liens d'un acte juridique, il ne pourra pas revenir sur son offre avec la même latitude que celle dont il dispose lorsqu'il n'est que simple auteur d'une offre de contracter. La promesse de contrat contraint ainsi le promettant non seulement au maintien de son offre dans les conditions stipulées mais aussi au maintien de la même offre durant toute la validité de la convention.

Le promettant n'est toutefois pas encore lié par le contrat définitif. Il ne le sera que dans l'éventualité d'une rencontre entre l'offre cristallisée dans la promesse et l'acceptation par son bénéficiaire. Mettre à sa charge une obligation de donner paraît donc prématuré à ce stade de la relation contractuelle^142(*). L'engagement du promettant ne peut pas non plus s'expliquer par l'obligation de ne pas faire dont il serait débiteur pour les mêmes raisons que celles indiquées plus haut concernant le pacte de préférence. Il ne s'engage pas à ne pas retirer son offre mais davantage à son maintien durant toute la durée de validité et dans les conditions prévues par l'acte. L'impossibilité de la retirer est plutôt une conséquence de l'exécution de son engagement. De plus, le comportement requis à son endroit par la convention relève bien plus de l'inertie que de l'abstention : quelque soit l'issue de l'engagement (l'expiration du terme de la convention, la levée de l'option par le bénéficiaire, le rejet de l'offre qu'elle contient) l'attitude du promettant est expectative.

L'explication la plus débattue^143(*) en doctrine, a été celle consacrée par la Cour de cassation^144(*) - qui nous paraît néanmoins devoir être rejetée^145(*) - consistant à faire du promettant le débiteur d'une obligation de faire. Si l'obligation de faire recouvre l'accomplissement d'actes positifs, le seul maintien de son offre auquel s'engage le promettant ne peut lui être assimilé. Le promettant sortant du jeu contractuel et s'écartant du processus restant nécessaire à la formation du contrat projeté, c'est l'attitude inverse qui le caractérise. Ainsi les parties à la convention sont elles tenues au respect de la convention par le simple effet de l'article 1134 al 1^er indépendamment de tout lien obligationnel.

Conclusion du premier chapitre. De dire d'un individu qu'il est contraint de faire une chose en vertu du contrat à dire que ce même individu est tenu d'une obligation contractuelle il n'y a qu'un pas qu'une grande partie de la doctrine semble avoir franchi. Pourtant ramener toute forme de contrainte des parties à une convention à l'exécution d'une obligation civile conduit à la distorsion de cette notion, réalité technique qui transcrit un lien juridique spécifique obéissant à un régime qui lui est propre. Ainsi certains aspects de la convention sont habillés du vêtement de l'obligation civile, vêtement qui ne leur sied guère. En outre, certaines conventions sont extraites de l'étude du droit des conventions^146(*), obstacle considérable à l'édification d'une théorie générale de la convention : on ne conçoit que les conventions puissent produire un effet que par le prisme de l'obligation et seulement donc lorsqu'elles se morphent en contrats, ce qui ne paraît pas être une représentation fidèle du droit positif.

Mais outre la déformation des concepts qu'elle occasionne la conception obligationnelle de la convention en paralyse bien souvent l'efficacité. L'efficacité des avant contrats notamment qui se mesure à l'aune de leur force obligatoire à l'égard du promettant et de leur opposabilité à l'égard des tiers. Les défaillances de ces instruments de l'avant contrat sur ces deux éléments paraissent largement imputables à la conception obligationnelle de ces conventions. La jurisprudence construite au sujet des promesses de contrat fait la regrettable démonstration de leur inefficacité notamment lors de la rétractation du promettant. La cour de Cassation s'est prononcée contre toute exécution forcée du promettant^147(*), l'attraction de la notion d'obligation civile semble également s'exercer sur la Haute Cour qui le juge débiteur d'une obligation de faire. Affirmation contestable pour les raisons énoncées plus haut, qui soustrait à la promesse de contrat toute son efficacité et au-delà, tout son intérêt^148(*). Il faut se rendre à l'évidence, la conclusion d'une promesse de vente n'entrave pas la cession à un tiers de l'objet de la promesse.

En termes d'efficacité, la convention de pacte de préférence n'apparaît pas plus dotée. Le juge de Cassation analyse son inexécution en inexécution d'une obligation de faire^149(*). Il refuse par conséquent de prononcer l'exécution forcée de la promesse qu'il contient, l'article 1142 en résolvant l'inexécution par l'allocation de dommages et intérêts. Le bénéficiaire d'un pacte de préférence portant sur les titres d'une société conclut une opération en espérant prévenir l'entrée de nouveaux associés dans la société ou en convoitant l'accroissement du contrôle qu'il exerce sur elle. L'allocation d'une somme, si importante soit elle, au titre de dommages et intérêts ne correspond pas aux aspirations qu'il nourrissait au moment où il consentait à l'opération.

Ensuite, et sur un plan plus technique désormais, ces positions sont plus que contestables. Tout d'abord, il a été démontré que l'engagement du promettant dans ces conventions ne peut s'analyser en obligation civile. Et quand bien même une telle analyse serait reçue, elle pêcherait par l'application injustifiée de l'article 1142. Il est vrai que l'exécution forcée soulève un problème plus que délicat du fait de la nécessité de concilier la force obligatoire de la convention avec la liberté du débiteur^150(*). Cela dit, lorsque l'obligation souscrite par le débiteur ne consiste pas en l'accomplissement de l'un de ces faits personnels dont l'adage nemo cogi potest ad factum prohibe l'exécution sous contrainte - comme dans les avant contrats dans lesquels le débiteur n'oblige pas sa propre personne mais son patrimoine - le juge est en mesure de le condamner à l'exécution forcée de son engagement^151(*). Bien que la Cour de cassation semble plus récemment engagée dans un mouvement inverse s'agissant du pacte de préférence, les conditions auxquelles elle soumet la restauration de son efficacité réduisent considérablement la portée de ces décisions^152(*).

Il en résulte que l'approche obligationnelle des effets de l'accord de volontés apparaît inadaptée à son étude, impropre à l'édification d'une théorie générale de la convention et davantage, elle fait, ici et là, obstacle à l'efficacité des stipulations des parties.

L'abord littéral de l'article 1134 alinéa 1^er paraît en mesure de fournir une approche idoine de la convention en affirmant qu'elles tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. De fait, la dimension normative qu'il confère à la convention paraît être la source exclusive de la contrainte qu'exerce le lien contractuel sur les parties.

* ¹²⁶ Le standard contractuel du code civil étant la vente.

* ¹²⁷ J-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, éd. Francis LEFEVRE 1999 n°12 p.31.

* ¹²⁸ J-M. MOUSSERON, M.GUIBAL, D.MAINGUY, L'avant-contrat, éd. Francis LEFEVRE n°1 p. 23

* ¹²⁹ Monsieur CORNU la définit comme suit : « La convention cadre est une convention initiale qui prévoit la conclusion de contrats ultérieurs. Figure juridique malléable destinée à jeter les bases d'une coopération durable entre acteurs économiques ou au moins à les favoriser, elle encadre les conventions à intervenir de liens juridiques plus ou moins lâches ». G.CORNU Vocabulaire Juridique. éd. PUF V°? contrat, cadre

* ¹³⁰ On peut néanmoins en noter la fréquente utilisation en droit d'auteur, en droit du travail, dans la publicité, l'assurance, ou encore en droit bancaire.

* ¹³¹ Le lecteur pourrait objecter que les contrats cadre contiennent une obligation de passer des contrats ultérieurs. Mais l'insertion d'une telle clause ne conditionne pas l'efficacité de la convention et n'est, du reste, pas caractéristique de cette convention. Ainsi, la convention assortie de la mention « au besoin du fournisseur et du fourni », qui permet aux parties de prédéfinir la base de leurs relations contractuelles à venir tout en demeurant libres de contracter ou non. L'hypothèse de la convention collective de travail est similaire : elle est définie par l'art L.131-1 du code du Travail comme la convention mettant aux prises un ou plusieurs groupements d'employeurs et un ou plusieurs organismes syndicaux représentatifs des salariés qui définissent ensemble les conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales. (La ratification de ladite convention par le syndicat professionnel emporte, par représentation, la soumission de l'employeur à la convention ainsi ratifiée. J-E RAY Droit du travail, droit vivant éd. Liaisons, 2004, n° 521 p.570). Elle soumettra aux dispositions de ladite convention, pour le cas où ils viendraient à en conclure, les contrats de travail proposés par les employeurs y étant affiliés en fixant par avance une partie de leur contenu. Cela dit, l'employeur qui sera soumis au respect des dispositions de la convention collective, n'en sera pas moins libre de ne jamais engager de salarié.

* ¹³² Le cas d'école est celui de l'acheteur potentiel qui s'assure par la conclusion d'un pacte de préférence la priorité d'acquisition du bien immobilier convoité, mais cette convention peut intervenir entre plusieurs co-indivisaires ou encore à l'appui d'un contrat de bail d'habitation dans lequel une clause de préférence viendrait garantir la priorité de l'offre de vente du bien au locataire.

* ¹³³ Le pacte de préférence peut, (dans les cas où la loi ne prévoit pas de droit de préemption au profit des coassociés, les SA notamment) venir restreindre l'accès à la société aux tiers en contraignant l'associé qui souhaiterait vendre ses parts à formuler son offre par priorité à ses futurs ex-partenaires. Ce pacte est valable dans la mesure où il ne porte pas atteinte à la libre négociabilité des actions. Le cas le plus fréquent demeure néanmoins celui de l'associé qui souhaite accroître son contrôle sur la société : le pacte de préférence s'avère être la convention la plus adaptée à la poursuite de cet objectif.

* ¹³⁴ Un employeur peut ainsi accorder à un demandeur d'emploi sa préférence pour le cas où il viendrait à proposer la conclusion d'un contrat de travail.

* ¹³⁵ « expression doctrinale désignant toute espèce d'accord préliminaire passé lors de pourparlers en vue de la conclusion ultérieure d'une convention en général plus formaliste, mais faisant déjà naître au moins à titre provisoire un engagement » G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF V°avant-contrat.

* ¹³⁶ Voy. en ce sens P-H ANTONMATTEI et J.RAYNARD, Droit civil, Contrats spéciaux, éd. Litec, 1997 p.26 : « Le pacte de préférence est l'avant contrat qui engendre pour l'une des parties l'obligation de conclure avec l'autre, de préférence à un tiers, un contrat ultérieur dont ni le principe ni le contenu n'ont encore été arrêtés ».

* ¹³⁷ Si je m'engage à vendre un objet X pour 100, peut on soutenir que mon engagement consiste en une obligation de ne pas vendre l'objet X pour 200 ou est-ce la conséquence logique du respect de mon engagement?

* ¹³⁸ Pour une distinction entre pacte de préférence et promesses de contracter Voy. J.CASEY et G.LEJEUNE, « Promesse unilatérale de vente ou pacte de préférence », Petites Affiches, 12 février 1996.

* ¹³⁹ J-M. MOUSSERON, M.GUIBAL, D.MAINGUY, L'avant-contrat, éd. Francis LEFEVRE, n° 543 p.328

* ¹⁴⁰ Le paradigme en est la promesse de vente mais partout où le contrat officie la promesse de contrat peut le précéder dans la négociation contractuelle : promesses unilatérales d'achat, la promesse de société, et même les promesses de contrats réels telles que les promesses de prêt, promesses de gage, ou promesses de dépôt.

* ¹⁴¹ L'offre ou pollicitation est un engagement unilatéral de volonté par lequel une personne fait connaître son intention ferme de contracter a une ou plusieurs autres personnes et dans lequel elle donne les conditions essentielles de formation du contrat proposé. Tant que l'offre n'a pas rencontré d'acceptation, l'offrant n'est pas lié. L'engagement unilatéral de volonté étant librement révocable par cette même volonté l'offre ne dispose pas d'une force obligatoire autonome. L'impératif de sécurité des transactions pourra néanmoins sanctionner le retrait intempestif de l'offre par l'allocation de dommages et intérêts.

* ¹⁴² Contra P.BLOCH, « L'obligation de transférer la propriété dans la vente » RTD Civ. 1988. p. 673

* ¹⁴³ D.1994.507 note F.BENAC SCHMIDT, Somm.230 obs TOURNAFOND ; D.1995.88 obs. L.AYNES, JCP éd. N, 1995.31 note D.MAZEAUD ; Rep. Defr., 1994 art. 35845, note P.DELEBECQUE, RTD Civ. 1994.588, obs. J.MESTRE; A TERRASSON DE FOUGERES «Sanction de la rétractation de promettant avant la levée de l'option» JCP éd.N, 1995,1,194 ; F.COLLART-DUTILLEUL « Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, les risques de désordre » , Dr et Pat. déc. 1995.58 ; R-N SCHUTZ, « l'exécution des promesses de vente, Rep Defr., 1999 art. 37021, p.833.

* ¹⁴⁴ Civ. 3^ème 15 déc. 1993 D.1994.507

* ¹⁴⁵ Non seulement parce qu'il ne s'agit pas d'une obligation de faire, mais encore parce que le choix de cette explication emporte des conséquences regrettables au plan du régime applicable à la promesse de contrat.

* ¹⁴⁶ L'exemple de la transaction est le plus éloquent : certains auteurs lui dénient la qualité de convention (P.MALAURIE, L.AYNES, Contrats spéciaux, préc.) ou d'autres en faisant un « acte hybride à mi- chemin entre le jugement et la convention » (L.CADIET Droit judiciaire privé, éd.1998, n° 944-945)

* ¹⁴⁷ Civ. 3^ème 15 déc. 1993, D. 1994. 507 note BENAC-SCHMIDT

* ¹⁴⁸ La sanction du retrait préjudiciable de l'offre de contrat étant les dommages et intérêts, l'intérêt de la formation d'une promesse unilatérale de contrat qui est également sanctionnée par des dommages et intérêts est réduit à peau de chagrin ; Sur toutes ces questions, Voy. D.STAPYLTON-SMITH, « La promesse unilatérale a-t-elle encore un avenir ? », AJPI, 1996. 568

* ¹⁴⁹ Jurisprudence constante depuis Com. 7 mars 1989 Bull. Civ. IV n° 79.

* ¹⁵⁰ « L'affirmation d'obligation juridiques découlant d'une convention de strip-tease voudrait dire dès lors que la femme, éventuellement revenue au sentiment naturel de la pudeur, pourrait se voir contrainte par le juge, au besoin sous astreinte comminatoire ou définitive à s'exposer nue à la vue du public » TGI de PARIS 8 novembre 1973 D.1973, 401 note PUECH

* ¹⁵¹ En ce sens, Civ 3^e 29 mars 2000 pourvoi n° 98-11.981 ; CA de COLMAR 18 octobre 1972 JCP 1973, II, 17479 note BURST ; CA de PARIS 5^e ch. A, 1^er février 1995, Juris-Data n° 020377 ; CA de Dijon, 4 nov. 1997 Juris-Data n°055962 ; CA de PARIS 19^e ch. A, 1^er juin 2005 Juris-Data n° 273546. Sur le problème posé par l'application injustifiée de l'art 1142 Voy. également le projet de réforme du Code civil dirigé par M.CATALA qui propose un remède en un article 1154 ainsi rédigé « l'exécution de faire s'exécute si possible en nature. Son exécution peut être ordonnée sous astreinte ou un autre moyen de contrainte, sauf si la prestation attendue à un caractère éminemment personnel. »

* ¹⁵² Mix. 26 mai 2006 et plus récemment encore Civ. 3^e 14 février 2007, références complètes des arrêts « le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution a l'acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir » La preuve de la connaissance de l'existence du pacte de préférence exigée pour l'annulation du contrat passé avec les tiers au mépris des droits du bénéficiaire est particulièrement malaisée a fortiori dans l'hypothèse d'une convention portant sur des droits sociaux, très souvent occulte. Mais c'est la preuve de l'intention du bénéficiaire de se porter acquéreur qui relèvera du domaine de l'impossible. Celui- ci devra prouver que le tiers acquéreur savait qu'il voulait accepter une offre qui ne lui a jamais été formulée!