L'effet normatif des conventions

Chapitre I. Le dogme de l'explication obligationnelle des effets de la convention.

L'obligation pesant sur les parties est le coeur de l'explication de la force obligatoire du contrat traditionnellement fournie. Cette identification des effets conventionnels aux effets obligationnels (Section1), s'avère en réalité inapte à expliquer l'intégralité des effets de la convention (Section2).

Section1. L'identification des effets conventionnels aux effets obligationnels.

L'assimilation de la convention au contrat (§ I) a progressivement conduit à assimiler les effets de la convention aux effets de l'obligation (§ II).

Paragraphe I) Le glissement sémantique de la convention au contrat.

L'essai d'une distinction entre la convention et le contrat (B) se heurte à l'assimilation généralisée des deux notions dans la langue juridique (A).

A) Assimilation généralisée de la convention au contrat.

5. Actes juridiques, conventions et contrats... Le Code civil oppose les « obligations conventionnelles » aux « engagements qui se forment sans convention »^27(*). Les sources des droits subjectifs^28(*) sont donc classiquement^29(*) divisées en deux origines : les faits juridiques et les actes juridiques. Les premiers sont, lato sensu, « tous les événements de la vie sociale emportant des conséquences juridiques, c'est-à-dire influant sur la création, la transmission, ou l'extinction de droits »^30(*). On y dénombre les délits^31(*), les quasi-délits^32(*) et les quasi-contrats^33(*). Les seconds sont «  des actes volontaires, spécialement accomplis, dans les conditions du droit objectif^34(*), en vue de produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont elles-mêmes voulues ».^35(*) La distinction entre les deux sources des droits subjectifs s'opère par l'examen du rôle joué par la volonté dans la création de ce droit. Soit la volonté de s'obliger fait défaut et la situation sera qualifiée de fait juridique, soit il y a eu volonté de s'obliger de la part du sujet, et on est alors en présence d'un acte juridique.^36(*) Au sein de ces dernières sources volontaires de droits subjectifs, on distingue traditionnellement différentes espèces, l'acte juridique unilatéral, l'acte juridique collectif et la convention. La différence entre convention et acte unilatéral tient au nombre de volontés en présence, l'acte unilatéral étant l'expression d'une volonté solitaire^37(*). La distinction entre l'acte collectif et la convention apparaît en revanche moins aisée puisque ces deux notions conjuguent plusieurs volontés. Lorsque différentes volontés ont un contenu identique et tendent vers le même but on parle d'acte collectif^38(*) tel n'est pas le cas en présence d'une convention qui reste un « instrument de compromis entre des intérêts opposés dans lesquels chacun a cherché son avantage personnel »^39(*) .

6. Convention et contrat, une distinction superflue ? Interrogeons l'homme de la rue pour savoir si il opère une distinction entre la convention et le contrat. On peut, sans trop s'avancer, tabler sur une réponse erronée^40(*) voire négative : pour désigner l'accord de volontés, il tient pour synonymes les vocables de « contrat » et de « convention » ^41(*).

Interroger les auteurs les plus autorisés n'est pas davantage fructueux s'agissant d'opérer une distinction précise entre les deux notions. Ainsi, la lecture des ouvrages de référence en droit des obligations incite-t-elle largement à l'assimilation des deux termes. Les index des auteurs classiques opèrent, sans d'autres développements, un renvoi significatif du mot convention au mot contrat^42(*), une large fraction de la doctrine déniant même tout intérêt pratique à la question de leur distinction^43(*) reléguée au rang d'obiter dictum. Ainsi, Messieurs TERRE, SIMLER et LEQUETTE sont d'avis que « la distinction du contrat et de la convention n'a plus guère d'intérêt »^44(*). Messieurs MARTY et RAYNAUD après avoir rappelé que « le contrat est une espèce particulière de convention, les conventions appartenant elles-mêmes au genre plus vaste des accords de volonté», finissent par concéder que « ces distinctions entre contrat, convention, et accords de volontés ont surtout un intérêt de terminologie et, [qu'] en pratique on emploie souvent l'un pour l'autre les termes de contrat et de convention. Cet usage est d'ailleurs justifié dans une certaine mesure car les règles générales dégagées pour les contrats valent aussi pour les conventions» ^45(*). Monsieur GAUDEMET annonçant d'abord la distinction entre la convention qui est « l'accord entre deux ou plusieurs personnes ayant un but juridique » et le contrat cantonne ensuite explicitement son étude de l'acte juridique à l'acte « créateur d'obligations »^46(*). Messieurs FLOUR, AUBERT, et SAVAUX au détour d'une précision terminologique enseignent que « la distinction n'est pas d'une importance majeure »^47(*). Monsieur GHESTIN, rappelant lui aussi la différence sémantique en conclut pourtant que « la distinction entre convention et contrat est sans intérêt pratique »^48(*).

7. Convention et contrat dans le Code civil. Les rédacteurs du Code civil ont largement favorisé ce glissement sémantique puisque les deux termes y semblent proprement interchangeables. Ainsi, le Titre III du Livre III est intitulé des « contrats ou des obligations conventionnelles en général ». Cette apposition des deux termes séparés par la conjonction de coordination « ou » encourage leur commutativité^49(*). Le chapitre II du Titre III est intitulé « Des conditions essentielles pour la validité des conventions » mais recèle une section III nommée « De l'objet et de la matière des contrats ». Dans la section I du même titre III, « Du consentement », l'art 1110 du Code civil évoque l'erreur comme nullité de la « convention » là ou l'article 1113 vise l'annulation du « contrat » pour violence. 

Il convient d'ajouter que le titre III du livre III du Code civil est sans aucun doute le siège d'une théorie générale du contrat.^50(*). Par suite, le Code civil français n'esquissant qu'une théorie générale du contrat ne contient pas de titre ayant pour objet l'exposé des règles fondamentales de l'acte juridique^51(*). M. GHESTIN en déduit que « le droit commun du contrat est finalement celui de la convention »^52(*).

Chez Pothier, la distinction semble revêtir plus d'importance. Rappelant dans son Traité des obligations « ce que c'est qu'un contrat » (sic) il indique que : « Un contrat est une espèce de convention. Pour savoir ce qu'est un contrat, il est donc préalable de savoir ce qu'est une convention »^53(*)

* ²⁷« Des contrats ou des obligations conventionnelles en général », titre III, livre III du Code civil, « Des engagements qui se forment sans convention » titre IV, livre III du Code civil.

* ²⁸ « Prérogatives, que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des sujets de droit. » F.TERRE Introduction générale au droit. éd. Dalloz, 2006, n°201 p. 161

* ²⁹ Voy. J. FLOUR, J.L. AUBERT, E.SAVAUX, Les obligations, l'acte juridique, Ed. Armand Colin spéc. n° 60 ; J. CARBONNIER Droit Civil, t.IV, Les obligations éd. Thémis  n°11 ; H.L.J. MAZEAUD, Les obligations, Théorie générale, par F.CHABAS, t.II, éd. Montchrestien n° 45 et s. ; F.TERRE, P.SIMLER, Y.LEQUETTE Droit civil, les obligations éd. Dalloz n° 5 ; P.MALAURIE, L.AYNES, P.STOFFEL-MUNCK, Droit Civil, les obligations éd. CUJAS, n° 19 ; J.GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, éd. LGDJ, n° 5 ; C.LARROUMET Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, éd Economica n°49; P.MALINVAUD, Droit des obligations, éd Litec, n°24 et s.

* ³⁰ F TERRE Introduction générale au droit. éd. Dalloz, 2006, n°207.

* ³¹ « Fait dommageable illicite, intentionnel ou non, qui engage la responsabilité (délictuelle) de son auteur ». G.CORNU Vocabulaire Juridique PUF V°? délit.

* ³² « Fait dommageable illicite, non intentionnel (accompli par négligence ou imprudence sans intention de causer un dommage) par opposition à délit qui est source de responsabilité délictuelle ». G.CORNU, Vocabulaire Juridique éd. PUF V°quasi-délit.

* ³³ « Expression traditionnelle désignant certaines sources extracontractuelles d'obligations sans lesquelles une obligation (en général de remboursement, de restitution, d'indemnisation) naît pour celui qui en profite (ex : maître de l'affaire) d'un fait accompli par une autre personne en dehors de tout contrat, de toute obligation, de toute libéralité et donc de tout fondement juridique ; fait « purement volontaire » (Code civil art. 1371) qui engendre des conséquences comparables à celles qui naîtraient d'un contrat, par exemple d'un mandat (quasi ex contractu nasci videntur -- qui paraissent être nées d'un contrat -- d'où le nom donné à ce fait juridique ». G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF, V°quasi-contrat.

* ³⁴ Ensemble de règles qui sont à la base de l'ordre juridique ; ensemble des institutions d'un pays, des assises juridiques de la société, par opposition aux droits qui naissent sur la tête d'une personne en particulier, d'un sujet de droit, individuellement (droit subjectif) G.CORNU, Vocabulaire Juridique, éd. PUF, V°objectif, droit.

* ³⁵ J.FLOUR, J.L.AUBERT, E.SAVAUX, Droit Civil, Les obligations, L'acte juridique, éd. A.Colin, n°60.

* ³⁶ La distinction exposée ici de manière simpliste paraît néanmoins faillible tant il a été démontré que des situations de «concurrence entre les deux qualifications sont loin d'être exceptionnelles» voy. C. CAILLE, « Quelques aspects modernes de la concurrence entre l'acte juridique et le fait juridique » in Mélanges offerts à Jean Luc AUBERT, éd. DALLOZ, n°4 et s ; sur la nature juridique controversée du paiement, par exemple, tantôt acte juridique : J. FLOUR, J.L.AUBERT, E.SAVAUX, Les obligations, Le rapport d'obligation, éd. A.Colin, n°101 ;.également P.MALAURIE, L.AYNES, P.STOFFEL-MUNCK, Les obligations éd. Cujas, n°1075, tantôt fait juridique : N.CATALA, la nature juridique du paiement, LGDJ, 1961, et même parfois en acte insusceptible d'entrer dans l'une ou l'autre de ces qualifications : A.SERIAUX, « Conception juridique d'une opération économique : le paiement » RTD Civ. 2004, 225 n°2.

* ³⁷ Acte juridique « qui n'émane que d'une seule personne, d'une volonté unique, par opposition à plurilatéral, multilatéral, bilatéral, conventionnel. Ex : le testament oeuvre du seul testateur est un acte juridique unilatéral, l'offre de contracter, une manifestation unilatérale de volonté » G.CORNU, Vocabulaire juridique éd. PUF V°unilatéral.

* ³⁸ « L'acte collectif est l'acte juridique par lequel se manifestent les volontés d'un ensemble de personnes unies par une communauté d'intérêts ou impliquées par une action commune. Ainsi en est il d'une délibération prise par une assemblée parlementaire, assemblée d'actionnaires ou de copropriétaires» F. TERRE Introduction générale au droit éd. Dalloz, 2006, n° 220 p.172.

* ³⁹ Sur l'ensemble de la question Voy. Encycl. Dalloz, V°contrats et conventions par L. BOYER

* ⁴⁰Voy. www.juritravail.com V° convention : « les mots « contrat » et « convention » sont utilisés indifféremment. En fait, « contrat » désigne plutôt le document et « convention » désigne plutôt le contenu du contrat. ».

* ⁴¹ Voy. Le petit Robert de la langue française préc. V°contrat, en particulier les synonymes attribués au mot contrat dont le mot « convention ».

* ⁴² G. MARTY, P RAYNAUD, Traité de Droit civil t.1, Les obligations, éd. SIREY, 1988. ; A.WEILL, Droit civil, I, Dalloz 1968 Voy. cep. JULLIOT DE LA MORANDIERE Traité de droit civil, I, n°80 p.50 « dans un langage juridique précis, il faut distinguer contrat et convention ».

* ⁴³ «Encore que la distinction entre la convention et le contrat ne présente aucun intérêt... » C.LARROUMET, Droit civil, Les obligations, le contrat, t.III, Éd Economica n°73

* ⁴⁴ F TERRE, P. SIMLER, Y.LEQUETTE, Droit civil, Les obligations n°49.

* ⁴⁵ G. MARTY, P. RAYNAUD, Traité de Droit civil, t.1, Les obligations, Éd SIREY 1988 n° 23.

* ⁴⁶ E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations. Éd Sirey p.21

* ⁴⁷ J.FLOUR, J.L.AUBERT, E.SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t.I, L'acte juridique éd A.Colin, n°79,80.

* ⁴⁸ J.GHESTIN, La formation du contrat, LGDJ n°5

* ⁴⁹ « Conjonction qui sert a unir des parties du discours, des membres de phrase ou des propositions de même rôle ou de même fonction, (...) équivalence de dénominations différentes d'une même chose. » Le petit Robert de la langue française préc., V° « ou »

* ⁵⁰ A.J. ARNAUD, les origines doctrinales du Code civil ; LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit, vol. IX 1969 p. 205. « Sur le plan doctrinal, il revenait aux grands jurisconsultes du XVII^e et du XVIII^e siècle, Domat et Pothier, de construire la théorie générale du contrat dont les rédacteurs du Code civil allaient s'inspirer de façon très expresse et directe ». J.GHESTIN Traité de droit civil, Les obligations, le contrat : formation spéc. n° 49. G.CORNU, Regards sur le Titre III du Livre III du code civil « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général » cours de DEA de Droit privé, 1976, n°228 et s. ; E.SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité, éd. LGDJ, n° 15 et s.

* ⁵¹comp. avec le Code civil allemand : partie III du BurgerlischesGesetzBuch, intitulée « Rechtsgeschäfte » (les actes juridiques) qui expose le régime général des actes juridiques : par exemple : § 125 BGB « Tout acte juridique auquel manque une forme prescrite par la loi est nul. En cas de doute, le vice d'une formalité déterminée par convention entraîne également la nullité » ou § 138,1 BGB «  tout acte juridique qui contrevient aux bonnes moeurs est nul » ou encore § 138,2 BGB « Est nul tout acte juridique par lequel quelqu'un, en utilisant la contrainte, l'inexpérience, l'état de nécessité ou la faiblesse de volonté d'autrui, se fait, à lui-même ou à un tiers, promettre ou garantir un avantage pécuniaire contre une prestation, en déséquilibre flagrant avec la prestation ». Cette partie III contient, logiquement, un titre III intitulé « Vertrag » spécialement consacré aux contrats.

* ⁵² J. GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, préc. n°5.

* ⁵³ OEuvres de Pothier publiées par M SIFFREIN, Traité des obligations, n°3.