Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

2. Le rôle prépondérant de l'ordre public

Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l'application des lois de police et l'application des règles d'ordre public. En matière de l'arbitrage international, la place prépondérante dans l'appréciation de ce qui est arbitrable est réservée à l'ordre public international. En ce sens, avec le raisonnement actuel, la méthode conflictuelle de droit international privé est abandonnée. Mais, certains auteurs ne les ont même pas nettement distingués^38(*).

En droit positif, on peut relativiser cette question. La raison en est que de nombreux auteurs préconisent de prendre en considération la libre disponibilité des droits alors que certains droits peuvent être rendus indisponibles par l'existence d'une loi de police au niveau international. Il s'agit des lois de police traduisant une intervention de l'ordre public de protection qui doivent être bien distinguées de celles traduisant une intervention de l'ordre public de direction^39(*). A titre d'exemple, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de la clause compromissoire peut s'expliquer par la nécessité de ne pas faire de l'arbitrage une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane^40(*). Il en découle que l'ordre public international et les lois de police sont entremêlés à propos de l'appréciation des clauses d'arbitrage international.

En ce qui concerne l'ordre public, à proprement parler, il en existe deux sortes de fonction. En premier lieu, il y a l'ordre public qui considère qu'au nom de l'intérêt social te litige ne peut être abordé que par un juge étatique ; l'arbitrage est exclu, car les droits litigieux sont rendus indisponibles par les liens très étroits qu'ils entretiennent avec l'Etat, ses institutions, ou les intérêts essentiels de la société.

En second lieu, il y a l'ordre public qui emporte uniquement des restrictions à la mise en oeuvre et à l'exercice de cette disponibilité ; dès lors il appartient à l'arbitre de résoudre le litige dans le respect de l'ordre public et d'en tirer toutes les conséquences, tel que le prononcé d'une nullité d'ordre public^41(*).

De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude est les pouvoirs des arbitres d'appliquer une règle d'ordre public et de sanctionner sa violation. La deuxième certitude est qu'il est impossible pour l'arbitre de remettre en cause une compétence étatique exclusive. A ces deux certitudes, s'opposent certaines incertitudes qui sont par exemple, le domaine des solutions, l'étendu du contrôle du juge étatique et d'autres incertitudes relevant des questions pratiques^42(*). Pour cette raison, afin de rendre encore plus claire la notion de l'arbitrabilité, il nous faut une appréciation sur des critères de l'arbitrabilité objective.

* ³⁸ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 1O6O.

* ³⁹ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 141.

* ⁴⁰ Charles JARROSON, « La clause compromissoire : l'article 2061 du code civil », Rev. Arb. 1992, 259.

* ⁴¹ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 4 et 5

* ⁴² Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996.