Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

2. La véritable arbitrabilité : arbitrabilité objective

Les idées s'affrontent. La distinction entre l'arbitrabilité subjective et l'arbitrabilité objective est loin d'être convaincante. Il n'est pas moins évident que certains auteurs ont l'intention d'ignorer cette distinction. Le professeur C. Jarrosson l'a exclue évidemment en retenant que l'arbitrabilité subjective est, en effet, un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut résider soit en une règle de capacité, soit en une règle matérielle relative à l'aptitude des personnes morales de droit public à compromettre et qu'en réalité la seule et véritable arbitrabilité est celle dite objective^24(*).

Certains auteurs, notamment le professeur Racine, sont d'accord sur ce point avec le professeur C. Jarrosson parce que le concept d'arbitrabilité est réservé à l'aptitude d'une matière, d'une question litigieuse, à faire l'objet d'un arbitrage^25(*). Pour cette raison, l'aptitude à compromettre relève d'une catégorie juridique autonome portant une règle matérielle de droit international privé.

Il convient donc de mettre l'accent sur la seule arbitrabilité objective afin de pouvoir faire recours à l'arbitrage international et nous exclurons l'arbitrabilité prétendument subjective de nos développements dans le contexte qui suit.

Il faut finalement souligner l'importance de l'ordre public. Il occupe une place essentielle en la matière et joue un rôle prépondérant dans l'appréciation de l'arbitrabilité. En effet, puisque si la difficulté et l'essentiel du sujet ne vient pas de sa définition, la notion de l'arbitrabilité, la notion de la disponibilité des droits et celle de l'ordre public sont nécessairement liées les unes par rapport aux autres.

B. Arbitrabilité objective et fonctions de l'ordre public

1. La disponibilité des droits

Il s'agit de savoir dans quelle mesure l'ordre public peut faire échec à la compétence de l'arbitre^26(*). A ce stade, le sujet devant être abordée ensuite est celle de la libre disponibilité des droits étant le premier critère de l'arbitrabilité^27(*) dont certains auteurs tendent à traiter de manière inverse l'indisponibilité des droits.

L'article 2060 du code civil dispose que « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. » Or, cette phrase est extrêmement ambiguë.

L'enseignement qu'on peut tirer de cet article est que le dernier élément cité est ainsi considéré comme une limite générale à l'arbitrabilité^28(*) (les matières qui intéressent l'ordre public). L'effort doctrinal et jurisprudentiel a consisté à limiter la portée de cet article jugé inutile et redondant^29(*). Mais, certains auteurs vont même jusqu'à dire que cette phrase interdirait à l'arbitre de ne jamais appliquer une règle d'ordre public^30(*). Et d'autres prétendent que le caractère arbitrable d'un litige dépend de la matière considérée parce que selon l'article 2059 du code civil, on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition, d'où exclusion de l'arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles^31(*).

Il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son antonyme, la notion d'indisponibilité, sont les deux points essentiels pour relier l'arbitrabilité du litige à l'ordre public. La raison en est que la libre disponibilité des droits n'est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en est dépendante^32(*). De surcroît, il est rare qu'il existe des règles spéciales qui énoncent qu'un droit est indisponible.

• Du premier point de vue, il est constant que l'arbitrabilité d'un litige n'est pas conditionnée par la seule présence des règles à caractères d'ordre public^33(*) ou autrement dit le fait que les règles d'ordre public soient mises en cause dans le litige, ne fait pas obstacle à l'arbitrabilité^34(*), même si certains auteurs ont prétendument déduit de l'article 2060 C. civ. que la seule présence en la cause d'une disposition d'ordre public rendait les droits litigieux ipso facto indisponibles, et dès lors, que le litige était inarbitrable^35(*).

Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, dès le départ, l'illicéité de la convention d'arbitrage, qui tient à la matière d'ordre public sur laquelle porte le litige, de l'illicéité qui peut affecter le contrat international principal, qui pose d'autres problèmes^36(*).

A titre d'exemple, les questions d'illicéité d'un contrat principal ne rendent pas le litige inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite indépendamment du contrat international qui la contient. Néanmoins, l'ordre public dans la loi applicable au contrat principal doit être pris en compte pour déterminer le caractère inarbitrable d'un litige puisqu'il est nécessaire de noter que si la loi applicable au contrat principal édicte l'inarbitrabilité, l'arbitre devra se déclarer incompétent. Cela veut dire que la loi applicable à la clause arbitrale est soumise en réalité de la loi du contrat^37(*).

* ²⁴Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ²⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

* ²⁶ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ²⁷ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ²⁸Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 131.

* ²⁹ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ³⁰ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 207.

* ³¹ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ³² Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°11. p. 3.

* ³³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 388.

* ³⁴ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ³⁵ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°13. p. 3.

* ³⁶ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ³⁷ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 218.