Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

A. Distinction opérée entre arbitrabilité subjective et objective

1. Le contenu de la distinction

En doctrine, la plupart des auteurs s'attachent à la distinction entre l'arbitrabilité objective et l'arbitrabilité subjective. Ils ont par ailleurs mis en lumière un problème fondamental, à savoir le champ d'application rationae personae de la clause d'arbitrage, différent du champ d'application rationae materiae^19(*).

Professeur Marie-Noëlle en donne un exemple : « Il est devenu habituel de distinguer en la matière d'arbitrabilité les questions relatives à la qualité des sujets du débat arbitral (questions d'arbitrabilité dite subjective) des questions relatives à la matière des litiges susceptibles d'être traités par un arbitre (questions d'arbitrabilité dite objective) »^20(*). Plus précisément, le professeur Racine indique que certains auteurs distinguent l'arbitrabilité subjective, qui est l'aptitude d'une personne, en l'occurrence d'une personne publique, à conclure une convention d'arbitrage et l'arbitrabilité objective, qui est l'aptitude d'une matière à faire l'objet d'un arbitrage.

Ladite distinction a pour cause le fait que si l'arbitrage international est aujourd'hui considéré comme un moyen ordinaire dans la résolution des conflits commerciaux à caractère international, on rencontre toujours des obstacles dans le recours à l'arbitrage. En effet, en premier lieu, l'Etat se réserve parfois la possibilité de recourir à l'arbitrage en raison de sa propre qualité (arbitrabilité subjective), et en second lieu, l'arbitrage est exclu en raison de la qualité de l'objet du litige lui-même (arbitrabilité objective)^21(*). Par conséquent, on arrive à opérer la distinction entre les deux types d'arbitrabilité.

Pour cela, il convient nécessairement de définir les deux sortes d'arbitrabilité. Selon M. Abdel Moneem ZAMZAM, l'arbitrabilité subjective ou rationae personae dépend de la réponse à la question : qui peut compromettre ? En raison de la qualité de l'une des parties à la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de l'Etat ou d'un organisme public, le législateur exige parfois que ceux-ci soient exclusivement soumis à la juridiction étatique^22(*). Le professeur Marie-Noëlle y ajoute qu'il existe une règle internationale qui admet l'aptitude à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics^23(*).

Et pour l'arbitrabilité objective, il se dit que la licéité d'une convention d'arbitrage peut être discutée en raison de son objet. Cela veut dire qu'afin de rendre un litige arbitrable, il ne suffit pas que la convention d'arbitrage soit seulement être le fruit d'un consentement non vicié et être passée entre personnes qui peuvent toutes compromettre, il faut également que l'objet même de cette clause compromissoire soit licite, car le législateur interdit parfois de compromettre sur certains droits. Elle résulte donc de la réponse à la question : sur quels droits peut-on compromettre ?

En bref, la distinction ainsi opérée semblerait à nos yeux assez évidente ; par contre, il existe d'autres argumentations qui attestent que seule l'arbitrabilité objective est la véritable arbitrabilité au sens strict du terme.

* ¹⁹ Bernard HANOTIAU, «  L'arbitrabilité des litiges en matière de droit des sociétés », in  Mélanges offerts à Claude Reymond, Litec, 2004. p. 101.

* ²⁰Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992, p. 14.

* ²¹ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 311.

* ²² Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 312.

* ²³ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.