Le Droit applicable aux joint-ventures

Chapitre I. Le choix de la loi applicable aux joint-ventures par les parties

Historiquement, bien que la trace de la loi d'autonomie soit évoquée avant même l'adoption du Code civil français, c'était justement à partir du début du XX siècle que ce principe a pu être énoncé expressément par la jurisprudence française. Après avoir été consacré pour la première fois par l'arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire Americain Trading^146(*), le principe de la loi d'autonomie, a été complété et précisé par plusieurs arrêts de la Cour, à savoir essentiellement l'arrêt dit « Messageries maritimes »^147(*) et l'arrêt dit « Fourrures Renel »^148(*). Puis, l'essence de cette solution jurisprudentielle a été reprise par la Convention de Rome du 19 juin 1980 portant sur la applicable aux obligations contractuelles, qui devient aujourd'hui « universellement répandue^149(*) ». Le principe du choix du droit applicable constitue à l'heure actuelle un principe de valeur quasi-universelle en matière du droit applicable aux contrats (internationaux).

En raison que l'opération du joint-venture est très complexe et stratégique, ce montage est éventuellement de nature à créer des situations contentieuses entre les partenaires. Il nécessite donc une base contractuelle claire et équilibrée pour limiter des divergences d'interprétation du contrat ou des exploitations abusives de ses lacunes^150(*). Le choix de la loi applicable, auquel veillent souvent les conseillers juridiques des partenaires^151(*), présente à ce sujet une grande importance eu égard à son utilité traditionnelle : la prévisibilité, la neutralité, et le caractère adéquat de la loi choisie par rapport à leurs projets.

Avant de songer aux questions portant sur les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble contractuel du joint-venture (Section 2), il est nécessaire de comprendre la démarche de l'exercice de la liberté du choix par les partenaires du droit applicable dans le cadre de ce montage (Section 1).

Section 1. L'exercice de la liberté du choix par les parties du droit applicable aux joint-ventures

En droit international privé français des contrats, le choix du droit applicable à leur contrat par les patries est officiellement reconnu par l'article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En vertu de la formule du paragraphe premier de cet article, « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». C'est sur la base de cet article que, eu égard de l'importance excessive de la désignation de la loi applicable au joint-venture, les partenaires peuvent librement choisir telle(s) ou telle(s) loi(s) applicable(s) à leurs rapports contractuels. En tout état de cause, la Convention de Rome admet l'étendue très large de cette liberté de choix du droit applicable (§1). En revanche, il convient de noter que ce choix peut être remis en cause dans certains cas (§2).

§1. L'étendue de la liberté de choix du droit applicable

Une logique relevant du droit international privé est qu'une règle de conflit est susceptible d'être mise en oeuvre dès lors qu'une situation litigieuse présente le caractère international. De cet ordre méthodologique, la Convention de Rome, en tant que droit uniforme des règles de conflit de lois en matière de contrats, déclare dans le paragraphe premier de son article premier que la Convention s'applique aux situations comportant un conflit de lois, c'est-à-dire, les situations (contrats) présentant le caractère international. De ce fait, le critère permettant de savoir l'étendue de la liberté des joint-venturers dans le choix du droit applicable est que le joint-venture doit être international (A). Une fois qu'il est international, la Convention de Rome n'aurait pas de vision très large concernant les règles pouvant faire l'objet du choix par les parties (B).

A. L'internationalité du contrat

Au sujet de l'internationalité du contrat, il existe deux critères principaux. En vertu du critère juridique, « le contrat est international s'il se rattache à des normes juridiquement émanant de plusieurs États »^152(*). Plus précisément, le contrat international est celui qui présente des éléments d'extranéité portant sur l'objet, la formation, l'exécution du contrat, la nationalité des parties ou leur domicile, etc.^153(*). Ce critère s'intéresse plutôt aux ordres juridiques des États. Il paraît que c'est ce critère qui est retenu par la Convention de Rome de 1980. S'agissant de critère économique, « est international le contrat qui met en jeu les intérêts du commerce international »^154(*). Dans l'état du droit international privé contemporain, chacun des deux critères ne l'emporte pas sur l'autre. Le premier est en soi insuffisant; tandis que pour le second, le concept de la mise en jeu de l'intérêt du commerce international - notion économique - est beaucoup plus flou^155(*). Pour cela, on trouve que la tendance actuelle n'est pas en faveur du critère unique^156(*).

Etant de nature contractuelle, l'appréciation du caractère international du joint-venture devrait obéir aux deux critères ci-dessus. Comme le joint-venture est un ensemble contractuel, il est logique de ne pas apprécier partiellement le caractère international du celui-ci. Il doit être apprécié de façon globale en raison de l'unité de l'opération et des liens d'indépendance entre ses éléments^157(*). Originaire de la pratique, le modèle du joint-venture qui présente des qualités de souplesse est plus adapté aux affaires internationales^158(*). On trouve de ce fait qu'en appliquant cette dualité des critères, il est presque souvent que les joint-ventures sont internationales^159(*). D'abord, en se fondant sur le critère juridique, l'internationalité du joint-venture peut être constatée par le fait de rattacher les partenaires à des ordres juridiques distincts. De même, l'exécution du contrat dans le pays tiers constitue incontestablement un élément d'extranéité du joint-venture^160(*). Par exemple, les compagnies américaines utilisent le joint-venture comme structure de coopération pour leur projet à l'étranger ; puis elles sont en relation avec les investissements locaux. Ensuite, quant au critère économique, les intérêts du commerce international se trouvent mis en jeu par le transfert des biens, de services ou les paiements transfrontaliers qui sont effectués dans l'opération du joint-venture.

La difficulté peut être rencontrée à propos de l'appréciation de l'internationalité du joint-venture. C'est dans l'hypothèse dans laquelle chacun des éléments du joint-venture comporte le caractère purement interne. Il s'agit par exemple des cas où l'un ou plusieurs contrats d'application sont des contrats internes ; ou au contraire des cas où les contrats d'application sont tous internationaux, mais le contrat de joint-venture est interne. Dans le premier exemple, il nous semble que la force d'attraction du contrat de joint-venture rend l'ensemble contractuel international. En ce sens, un auteur nous indique clairement qu'en tout cas, le joint-venture doit être international lorsque le contrat de joint-venture présente un caractère international^161(*), puisque c'est ce contrat de base qui marque l'esprit de l'unité ou de l'opération. En revanche, dans le cas contraire, il est très difficile de dégager l'internationalité du joint-venture à partir de l'internationalité de(s) contrat(s) d'application, car les contrats d'application se trouvent mis au service pour l'objectif commun fixé dans le contrat de joint-venture. Toutefois, dire que le caractère interne du contrat de joint-venture conduit au caractère interne de l'ensemble contractuel ne semble pas totalement concevable. La solution est qu'il fallait rechercher cas par cas le caractère international du montage de joint-venture.

L'objet du choix par les parties est l'objet de notre précision à la suite de l'internationalité du joint-venture.

B. L'objet du choix par les parties

La liberté du choix par les parties de la loi applicable à leur contrat est considérée comme un principe absolu^162(*). En consacrant ce principe, la Convention de Rome admet que les parties peuvent choisir une loi étatique pour régir l'ensemble de leurs relations (1). Par contre, le caractère absolu, semble-t-il, de cette liberté de choix ne permet pas la Convention de Rome d'exclure la possibilité des parties de choisir plusieurs lois applicables à leurs conventions (2).

1. Le choix d'une loi unique par les parties

L'article 3 de la Convention de Rome prévoit que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». Il s'agit incontestablement des règles de droit en vigueur d'un pays à l'exclusion des règles de droit international privé (article 15). Selon le subjectivisme modéré qui paraît recevable, la loi n'est pas incorporée dans le contrat, mais c'est la loi à laquelle le contrat devrait être soumis. La volonté des parties a seulement pour effet de préciser à quelle loi le contrat se trouve soumis^163(*). De cet article, le contrat doit être nécessairement soumis à une loi étatique, même si cette loi n'a pas de lien avec le contrat. En effet, la condamnation du contrat sans loi est prévue à l'article 4 §1 de la Convention^164(*).

Pour certains, comme la Convention de Rome est muette sur le choix des règles non étatiques, il paraît possible que les parties soumettent leur contrat à des corps de règles sans valeur obligatoire, tel que le principe unidroit sur les contrats internationaux^165(*). De même, on trouve qu'afin de favoriser une unification du droit à l'intérieur de la Communauté européenne, il existe une tendance vers la modification de la Convention de Rome de 1980 en permettant aux parties de soumettre leur contrat à des règles non étatiques, tels que les principes d'Unidroit relatifs au commerce international, et les principes du droit européen du contrat^166(*). Mais pour l'instant, comme la teneur de ces règles n'est pas claire et essentiellement lacunaire, il est rarissime que les parties excluent les droits étatiques au profit du système de règles anationales. Le choix de ces règles anationales, essentiellement des principes généraux de droit et des usages du commerce international, n'a en principe que pour l'objet de compléter les dispositions du droit étatique choisi^167(*).

Dans le cadre du joint-venture, le choix de la loi est l'un des problèmes devant être bien discutés entre les partenaires. Il est souvent que les parties préfèrent une loi qui accueille l'institution du joint-venture, puisque cette loi permet d'assurer l'efficacité internationale dans l'ensemble des pays consacrant le principe d'autonomie de volonté au sens du droit international. Il s'agit ici de choisir la loi la plus adaptée à l'opération de joint-venture, c'est-à-dire celle qui connaît un développement considérable dans le domaine qui intéresse les parties^168(*).

En outre, il n'est pas interdit que les parties au joint-venture puissent choisir une loi tierce, même si elle n'a pas de lien avec le joint-venture. Le choix présente également l'intérêt d'exclure les changements pouvant affecter le droit national du pays d'accueil du joint-venture^169(*). La neutralité de la loi possède de toute façon un impact psychologique important sur les partenaires^170(*). L'expérience nous montre que dans la pratique internationale du joint-venture avec les ex-pays de l'Est ou de joint-venture dont les sociétés membres sont ressortissantes européennes, la loi neutre la plus choisie est le droit suisse^171(*). D'ailleurs, les cocontractants de l'entreprise d'État dans des joint-ventures refusent de se soumettre au pouvoir législatif de cet État^172(*).

Enfin, le recours par les parties, à titre principal ou sans doute additionnel, aux usages, voire à la lex mercatoria, pourra être opportun^173(*), surtout lorsque les parties soumettent aux arbitres leurs différends pouvant être nés dans toute la vie du joint-venture. En effet, le joint-venture, qui correspond aux schémas nouveaux des contrats, constituerait une conception autonome à l'égard des ordres juridiques étatiques^174(*). Il serait par conséquent plus logique que des règles issues de la pratique, à savoir les principes de l'arbitrage du commerce international devraient régir ce montage contractuel.

2. Le dépeçage du contrat par les parties

Un rappel autour du problème du dépeçage en droit international privé est nécessaire avant de savoir comment il est appliqué aux joint-ventures. Le « dépeçage » ou « panachage » désigne « l'application de règles de pays différents aux différents éléments d'une même situation juridique »^175(*). Lors du débat au moment de l'élaboration de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, il y avait certaines remarques faites par les experts à propos de la pratique du dépeçage^176(*). Les uns ne veulent pas que cette pratique soit utilisée dans le contrat ayant l'apparence unique, car celui-ci ne se compose en réalité de plusieurs contrats ou des parties détachables et indépendantes l'une de l'autre du point de vue juridique et économique. En revanche pour les autres, le dépeçage est directement lié au principe de l'autonomie de la volonté. Il pourrait être difficilement interdit. Mais, en cas de dépeçage, le choix doit être cohérent, c'est-à-dire concerner des éléments du contrat qui peuvent être régis par des lois différentes sans donner lieu à des résultats contradictoires^177(*).

Dans le souci du respect des ensembles législatifs et la crainte d'un déséquilibre entre les parties, la Convention admet dans la formule de l'article 3, paragraphe 1, que « le choix des parties quant à la loi applicable peut porter sur la totalité du contrat ou sur une partie de celui-ci seulement ». Mais, la convention ne précisait pas des conditions ou des limites de l'application du dépeçage par les parties. C'est en revanche la doctrine qui va les préciser. D'après P. Lagarde, la faculté de dépecer un même contrat devrait être limitée par le nécessaire maintien de la cohérence du contrat^178(*). Il est ajouté que cette faculté devrait être subordonnée à la vérification préalable de la détachabilité des composantes du contrat^179(*). Par ailleurs, selon certains autres auteurs, la possibilité du dépeçage doit être limitée à ce que les parties ne peuvent écarter une règle impérative de la loi choisie, même en lui substituant une règle empruntée à une autre loi^180(*). De même, il n'est pas autorisé que les parties procèdent à un dépeçage en fonction de divers aspects du régime du contrat, car cela ruinerait autorité de la loi^181(*).

La question se pose est de savoir si la possibilité du dépeçage par les parties est bien recevable dans le montage du joint-venture. Dans le cadre du joint-venture, le problème du dépeçage ne paraît pas y avoir énormément de difficultés. Comme on a déjà vu, chaque accord qui compose le joint-venture a son existence et son autonomie propres. Il conserve son régime juridique propre distinct des autres accords. De même, les contrats d'application réalisent un équilibre propre dans l'opération globale du joint-venture^182(*). On trouve facilement l'apparence de la détachabilité de chaque composant du joint-venture. Comme souligne un auteur, dans les groupes des contrats, un dépeçage du contrat par contrat est présumé cohérent^183(*).

D'ailleurs, selon P. Mayer et V. Heuzé, le fondement de la possibilité du dépeçage est de la nécessité propre du commerce international^184(*). Ce fondement se trouve concrètement par exemple dans la pratique du secteur bancaire, quand on veut garantir des opérations bancaires ou le privilège du prêteur de deniers^185(*). Le recours, par les joint-venturers, à la technique du dépeçage présente de nombreux avantages, puisque les engagements contenant dans les contrats d'application sont de nature très diversifiée. Choisir une loi pour l'ensemble de l'opération n'est pas suffisant pour garantir les droits des partenaires et/ou des personnes concernées. À vrai dire, choisir une seule loi paraît inadaptable à l'opération du joint-venture. C'est par exemple deux exportateurs créent un joint-venture dans un pays tiers ; elles soumettent l'accord de base à leur droit et les accords satellites à celui du pays hôte^186(*). Pareillement, dans un joint-venture avec un partenaire américain, les parties conviennent que le contrat de base est soumis au droit suisse, l'accord de financement au droit américain, tandis que les contrats de fourniture sont soumis au droit allemand.

Mais, l'exercice de la faculté du dépeçage du joint-venture n'est pas dépourvu de toute difficulté. Comme on a déjà vu, même si chaque contrat d'application dispose de sa propre autonomie, mais il existe un lien interdépendant entre eux. La difficulté réside dans la recherche de la loi applicable aux conséquences des liens entre les conventions^187(*). La résolution de cette difficulté sera traitée dans la Section 2 de ce Chapitre.

* ¹⁴⁶ Cass. civ., 5 décembre 1910, Americain Trading Co. c/ Québec Steamship Co., GA, D. 5^e éd., 2006, n^o 11, p. 94 et s.

* ¹⁴⁷ Cass. civ., 21 juin 1950, État français c/ Comité de la Bourse d'Amsterdam et Mouren , GA, D. 5^e éd., 2006, n^o 22, p. 194 et s.

* ¹⁴⁸ Cass. civ.1^er, 6 juillet 1959, Société des Fourrures Renel c/ Allouche, GA, D. 5^e éd., 2006, n^o 35, p. 299 et s.

* ¹⁴⁹ J-M. Jacquet, Le contrat international, Dalloz, 2^e éd., 1998, p.33.

* ¹⁵⁰ Pierrick LA GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vars une lex mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p. 12.

* ¹⁵¹ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.112.

* ¹⁵² CA Paris, 19 juin 1970, Rev. Crit. DIP, 1971, p. 692, note P. Level.

* ¹⁵³ H. Batiffol, Contrat et convention, Rép. Dalloz Dr. int.

* ¹⁵⁴ Cass. civ. 19 février 1930, Madelé : S. 1931, 1, 1, note NIBOYET.

* ¹⁵⁵ J. Béguin, M. Menjucq, «  Traité du commerce international», éd. Litec 2005, p. 345 et 346.

* ¹⁵⁶ « Attendu que si chacun de ces caractères a pu être considéré comme suffisant en lui-même pour établir le caractère international d'une convention, ces deux caractères paraissent difficilement détachables l'un de l'autre et c'est leur conjonction qui caractérise le mieux l'extranéité », CA.Toulouse, 26 oct. 1982, JDI, p. 603, note H. Synvet.

* ¹⁵⁷ Valérie Pironon, thèse préc., p.259.

* ¹⁵⁸ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.18.

* ¹⁵⁹ Cl. Raymond, « Réflexions sur la nature juridique du contrat de joint ventures », Journal des Tribunaux, Lausanne, Droit fédérale n^o 15, 30 septembre 1975, p.480, cité par V. Pironon, thèse préc., p.258.

* ¹⁶⁰ Valérie Pironon, thèse préc. n^o 524, p.259.

* ¹⁶¹ Valérie Pironon, thèse préc. n^o 525, p.259.

* ¹⁶² Gaby CHAHINE, thèse préc., n^o. 551, p. 292.

* ¹⁶³ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, op. cit. p. 515.

* ¹⁶⁴ Article 4.1, « Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ».

* ¹⁶⁵ P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, préc., p.520, n^o 703.

* ¹⁶⁶ Stéphane Chatillon : « Le contrat international », 2^e édition Vuibert, 2006, p. 261.

* ¹⁶⁷ P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., p.521, n^o 704.

* ¹⁶⁸ Besarovic I., Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p.225, cité par Gaby CHAHINE, thèse préc., p.293.

* ¹⁶⁹ Cohn F-J., The objective practice on the proper law of contracts, article traduit en français et commenté par Batiffol H., Rev. Crit. DIP. 1958, p. 454 et s.

* ¹⁷⁰ En effet, un des contractants peut imaginer que le choix de la loi nationale de son contractant favorise ce dernier en lui donnant une sorte de supériorité technique. Battifol H., La sentence ARAMCO et le droit international privé, in Rev. Crit. DIP, 1964, p.647.

* ¹⁷¹ Besarovic I., Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p.225, cité par Gaby CHAHINE, thèse préc., p.293 ; V. Pironon, thèse préc. p.375.

* ¹⁷² P. Mayer, V. Heuzé, « Droit international privé », préc., p.522, n^o 704.

* ¹⁷³ J. M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J. L. Pierre, Droit du commerce international, Litec, 3^e éd. 2003, p.417.

* ¹⁷⁴ Valérie Pironon, thèse préc., p.362-363.

* ¹⁷⁵ P. Lagarde, « Le dépeçage dans le droit international privé des contrats », Riv.dir.int.pr.e.proc, 1975,649 cité par Pironon, p.388.

* ¹⁷⁶ M. Giuliano et P. Lagarde, Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, J.O.C.E. n° C 282 du 31 oct. 1980, p.15.

* ¹⁷⁷ Ibid.

* ¹⁷⁸ P. Lagarde, le dépeçage dans le droit international privé des contrats, préc., p..649.

* ¹⁷⁹ F.-X. Train, Les contrats liés devant l'arbitre du commerce international, thèse Paris X, 2001, p.115, cité par Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸⁰ P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n^o 710, p.525.

* ¹⁸¹ Ibid.

* ¹⁸² V. Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸³ F.-X. Train, thèse préc., p.333, cité par V. Pironon, thèse préc., p.389.

* ¹⁸⁴ P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n^o 710, p.525.

* ¹⁸⁵ Cyril NOURISSAT, « Cours de droit des contrats internationaux », 13 novembre 2006.

* ¹⁸⁶ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.119.

* ¹⁸⁷ Valérie Pironon, thèse préc., p.389.