Le Droit applicable aux joint-ventures

§2. La tendance de classification du contrat sui generis du joint-venture

En droit américain actuel, le joint-venture se caractérise par trois éléments essentiels : une relation essentiellement contractuelle, de nature associative, et enfin une relation où les partenaires sont tenus à une obligation de bonne foi renforcée^121(*). Pour certains, si ces éléments constitutifs ne sont pas réunis, les parties se verront opposer une qualification autre que celle du joint-venture^122(*). Il n'appartient donc pas à aucune catégorie contractuelle déterminée. C'est un contrat sui generis ou informal contract, terme en droit américain^123(*). Ce caractère sui generis se voit affirmé par l'arrêt United states v. Standard Oil Co. of California^124(*), qui constate que le joint-venture n'est pas un statut créé par la loi^125(*). Il fait partie des nouveaux schémas contractuels élaborés par la pratique sur le fondement du principe de l'autonomie de volonté et avec l'appui du droit commun des contrats^126(*).

Se trouvant dans le nouveau schéma contractuel, le joint-venture, à la différence des autres contrats classiques, constitue un contrat de nature associative (A), dont le but est d'établir le contrôle conjoint (B).

A. La nature contractuelle et associative du joint-venture

De prime abord, l'existence du contrat est une condition sine qua non pour l'existence d'un joint-venture^127(*). Aucune forme spécifique de contrat n'est exigée. À ce sujet, l'arrêt de Hero and Co. v. Farnsworth & Chamber Co. déclare qu' « il n'y a pas de règles fixant les conditions d'existence d'un joint-venture »^128(*). Chaque question posée par cet accord doit dès lors être résolue par le droit commun des contrats, à savoir les règles générales gouvernant l'interprétation des contrats^129(*). Mais la logique de l'ensemble contractuel constituant une combinaison de plusieurs contrats spéciaux conduirait à ce que le régime de ce contrat unitaire puisse être emprunté aux règles régissant les contrats qui le composent dans la mesure où elles sont compatibles avec son essence^130(*).

De l'autre, le joint-venture, précédemment envisagé comme un contrat complexe à long terme, ne peut se dérouler sans la coopération entre les parties^131(*). Elle implique des relations très étroites entre les participants, une forte communauté d'intérêts et un partage de l'investissement, des risques et des profits^132(*) ; d'où sa nature associative. En d'autres termes, la nature associative du joint-venture s'explique par le fait que les partenaires sont tenus à mettre en commun des biens, leurs efforts ou leurs industrie, etc., et qu'ils ont droit au partage des profits et des pertes^133(*). Pour arriver à sa destination, le contrat de joint-venture ne se contente pas d'organiser des relations contractuelles et synallagmatiques entre les parties ; il prévoit le plus souvent la constitution d'une société commune et aménage les relations entre des partenaires associés en son sein^134(*).

En outre, la nature de ce contrat (joint-venture) oblige les signataires au respect de la loyauté réciproque plus forte. Ce n'est pas la simple honnêteté, mais « les scrupules de l'honneur les plus pointilleux qui seront la mesure de leur comportement »^135(*). Au surplus, toutes ces parties doivent comprendre qu'en dehors de leurs intérêts personnels, elles poursuivent un but collectif, à savoir la réussite du projet^136(*). C'est la raison pour laquelle que certaines formes de conduites, voire nombreuses, dans la gestion quotidienne sont interdites à ceux qui sont fiduciairement liés. Les co-contractants sont obligés à une conduite morale plus stricte que celle du marché^137(*).

Une autre caractéristique de joint-venture porte sur le contrôle conjoint établi spécialement dans le but d'organiser la coopération entre les partenaires.

B. Le contrat établissant un contrôle conjoint

Le contrôle conjoint est défini comme « le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur commun accord »^138(*). En droit communautaire de la concurrence, « il y a contrôle en commun lorsque deux ou plusieurs entreprises ont la possibilité d'exercer une influence déterminante sur une autre entreprise. Par l'influence déterminante on entend habituellement le pouvoir de bloquer les décisions qui déterminent la stratégie commerciale d'une entreprise »^139(*).

En réalité, comme souligne un auteur, « l'objectif profond du joint-venture est de faire concorder des antagonismes. C'est oublier la guerre pour mieux la gagner »^140(*). Le droit de contrôle conjoint est par conséquent une essence du joint-venture. Ainsi, pour conserver le caractère contractuel de l'entreprise commune, il est essentiel que le contrat ne puisse être modifié sans que les partenaires n'aient exercé leur droit de contrôle^141(*). Grâce à ce contrôle, les parties demeurent dans une situation d'égalité par rapport à l'entreprise quelle que soit la structure de l'entreprise commune mise en place.

Par contre, ce contrôle conjoint constituerait une source de conflits entre les partenaires. Il conduit éventuellement à une situation de blocage ou de désaccord qui menace le fonctionnement même du joint-venture. Pour relever ces éventuels obstacles, on trouve que les parties prévoient souvent certaines clauses instituant des mécanismes spécifiques afin de prévenir et gérer leurs éventuels désaccords entre eux^142(*). C'est essentiellement le cas des clauses prévoyant les mécanismes internes pour le règlement des déséquilibres ou des blocages^143(*). Ainsi, les partenaires prévoient dès la conclusion du joint-venture le mécanisme qui consiste à « adjoindre à l'organe collégial de direction une personnalité neutre qui aura pour fonction de faire pencher la décision dans un sens conforme aux intérêts communs »^144(*).

En définitive, le joint-venture est de nature contractuelle. Au regard des règles de conflits de lois, la loi applicable au contrat est celle choisie par les parties (loi d'autonomie). Comme le joint-venture est originale et même complexe sui generis, on ne doit pas négliger le choix de la loi applicable aux joint-ventures par les parties (Chapitre I). En revanche, en cas de l'absence du choix de la loi applicable par les parties, pour n'importe quelle raison que se soit^145(*), la détermination de droit applicable à ce montage juridique n'est pas sans intérêts (Chapitre II) à traiter.

* ¹²¹ Gaby CHAHINE, thèse préc., n^o 32, p.17.

* ¹²² SAYAGH Yaël, thèse préc., n^o. 29, p.35.

* ¹²³ W. H. E. Jeanger, « Joint venture or Partnership ?», 37 Notre Dame Law. 1961. 151 ; SAYAGH Yaël, Thèse préc., n. 5, p.12

* ¹²⁴ United States v. Standard Oil Co. of California, 155 F. Supp. 121 (SDNY), 270 F2d 50, cite par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.15.

* ¹²⁵ Préc. 148: « it is not a status created by Law ».

* ¹²⁶ R. Cabrillac, « Les nouveaux schéma contractuels créés par la pratique », les droit supranational et les techniques contractuelles, dir. J.-Ph. Colson et D. Lemieux, Institut québecois des hautes études internationale, Université de Laval, Québec, 1997, p. 23.

* ¹²⁷ Hyman v. Regenstein, 258 F2d 502 (5th Circ. 1958), cité par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.15.

* ¹²⁸ 107 So. 2d. 650, 655.

* ¹²⁹ «A partnership involves the concept of business - an entity, in a mercantile sense at least, separate and distinct form the individual affairs of the members. Such an entity con not be created by the doing of a single act. It is a performance of a series of acts, all done for the same ultimate purpose of profit under the joint agreement so as to be bound together into a unit, that underlines the conception in the mind of mercantile men of an entity quite distinct from their individual affaires; and this entity the law recognizes to a certain extent and to it attaches certain incidents. But if the joint agreement is such that it does not contemplate the creation of such an entity, there is no need of turning to the complex law of partnership for a guide, but each problem arising there under can be solved by the ordinary law of contract», note anonyme, Harv. L. Rev.1920, p.852, cite par V. Pironon, thèse préc.

* ¹³⁰ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil-les obligations, Précis Dalloz, 7^e édition, 1999, p. 80.

* ¹³¹ P. Mayer, Les obligations de l'acheteur dans les ventes internationales d'ensembles industriels, RDAI, 1986, p. 753.

* ¹³² SAYAGH Yaël, thèse préc., n^o. 4, p. 11.

* ¹³³ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.16.

* ¹³⁴ Valérie Pironon, thèse préc., n^o 725, p.361.

* ¹³⁵ BARRIERE Jean Michel, « La joint venture, théorie et pratique », mémoire de Limoges, 1994, p.5.

* ¹³⁶ Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles industriels en RFA : vers une lex mercatoria germanica ? », RDAI, n^o 1, 2004, p.11.

* ¹³⁷ BARRIERE Jean Michel, Mémoire préc., 1994, p. 5.

* ¹³⁸ P. Didier, Droit commercial, p. 552. , cité par Thèse de V. Pironon, thèse préc.

* ¹³⁹ Communication de la Commission européenne concernant la notion de la concentration au sens du règlement CEE n. 4064 / 89 du Conseil relatif au contrôles des opérations de concentration entre entreprises.

* ¹⁴⁰ SAYAGH Yaël, thèse préc., p. 13.

* ¹⁴¹ Valérie Pironon, thèse préc. p.62, n^o 115

* ¹⁴² Le désaccord  est définit comme « une différence d'appréciation entre partenaires ayant pour effet, d'une part, d'affecter le fonctionnement des organes de décision de la joint venture et / ou, d'autre part, d'affecter le fonctionnement opérationnel de celle-ci », P. Roux, Prévenir et gérer les conflits entre partenaires d'une joint-venture, in Droit et Patrimoine, Mai 1997, p.34.

* ¹⁴³ Le blocage est défini comme « l'immobilisation des décisions suite à l'impossibilité de les former », R. Morera, Dissolution d'une joint venture et arbitrage commercial international, CCI Newsletter n^o 10, 1993, p.107, cité par Pironon, thèse préc., p.96. Sur l'ensemble de mécanisme de traitement préventif, voir Pironon, thèse préc., p.93 et s.

* ¹⁴⁴ L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.104.

* ¹⁴⁵ Il s'agirait par exemple de la difficulté résultant de l'application de la loi d'autonomie et de la pratique.