L'exception d'inconstitutionnalité au Burkina Faso

A. Un mécanisme assurant la supériorité de la Constitution

En consacrant l'exception d'inconstitutionnalité, la Constitution burkinabè « crée une arme contre la déviation des parlementaires »⁴²⁹. En effet, la loi n'est plus l'arche sainte qu'elle était⁴³⁰. Pour le doyen HAURIOU, le pouvoir législatif reste le dernier pouvoir dangereux pour

428 Laurent ECK, L'abus de droit en droit constitutionnel, Paris, l'Harmattan, 2010, p. 71.

429 Frédéric ROUVILLOIS, « Michel Debré et le contrôle de constitutionnalité », RFDC, n°46-2001, pp. 227-235.

430 Jean GICQUEL et Jean-Eric GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, Op.cit., p. 209.

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les libertés⁴³¹. Ce qui constitue un renversement du « mythe Rousseauiste »⁴³² selon lequel « la loi ne peut mal faire »⁴³³. Selon Jean RIVERO, cela conduit irrésistiblement au passage d'une « protection de la liberté par la loi » à une « protection des libertés contre la loi »⁴³⁴. C'est dans ce cadre que la constitutionnalité a remplacé la légalité dans sa fonction de véhicule des valeurs essentielles⁴³⁵. Le principe de constitutionnalité surclasse de ce fait celui de légalité. Par voie de conséquence, la Constitution est supérieure à la loi et à toute autre règle de droit dans l'ordre interne. Désormais, la loi « n'est plus un tout mais une part du droit »⁴³⁶. Alors, si dans un système juridique la Constitution est la norme suprême, une loi contraire à la constitution n'est pas du droit⁴³⁷. Le cas échéant, la loi ne sera pas non plus l'expression de la volonté générale, absolument pas. D'ailleurs, le Conseil constitutionnel français a eu à affirmer dès 1985 que « La loi votée n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »⁴³⁸. Pour assurer ce respect, il fallait mettre en place un contrôle de constitutionnalité. Ce qui fut effectivement fait au Burkina Faso⁴³⁹.

Il ressort du manuel de Jean BOUDON que « Le contrôle de constitutionnalité établit une césure radicale entre la Constitution et tous les autres actes juridiques (...). Le contrôle de constitutionnalité a donc pour premier objectif de protéger la Constitution contre toutes les normes juridiques fatalement inférieures »⁴⁴⁰. Dès lors, la Constitution étant supérieure à toute autre règle de droit étatique⁴⁴¹, le contrôle de constitutionnalité demeure la sanction juridique du non-respect de cette norme suprême⁴⁴². Ainsi, en plus de la protection des droits de l'Homme, le but de la justice constitutionnelle est de défendre les principes de la suprématie de

431 Hauriou cité par Jean GICQUEL et Jean-Eric GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, LGDJ, 2015, 29^ème édition, p. 227.

432 Mahamadou Mounirou SY, La protection constitutionnelle des droits fondamentaux en Afrique, Paris, l'Harmattan, 2007, p. 463.

433 Ibidem.

434 Jean RIVERO cité par Marie-Claire PONTHOREAU, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Op.cit., p. 370.

435 Louis FAVOREU cité par Bertrand de LAMY, « Les principes constitutionnels dans la jurisprudence judiciaire. Le juge judiciaire, juge constitutionnel ? », RDP, n°3-2002, pp. 780-820.

436 Marie-Claire PONTHOREAU, « Réflexions sur le pouvoir normatif du juge constitutionnel en Europe continentale sur la base des cas allemand et italien », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n°24/2008, 8 p.

437 Michel TROPER, « Marshall, Kelsen, Barak et le sophisme constitutionnaliste », in E. ZOLLER (dir.), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-américain, Paris, Dalloz, 2003, pp. 215-228.

438 V°. Conseil constitutionnel français, Décision n°85-197 DC du 23 août 1985.

439 Articles 152 al.1, 155 et 157 de la Constitution du 02 juin 1991.

440 Julien Boudon, Manuel de droit constitutionnel, Op.cit., p. 99.

441 Pierre PACTET et Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, Droit constitutionnel, Op.cit., p. 73.

442 Michel VERPEAUX, La Constitution, Paris, Dalloz, 2008, p. 68.

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la constitution⁴⁴³. De ce point de vue, le contrôle de constitutionnalité prend un caractère objectif. Or, l'exception d'inconstitutionnalité est une approche exceptionnelle qui permet d'assurer le contrôle de la Constitution⁴⁴⁴. Ce mécanisme permet « « une protection circonstanciée » de la Constitution »⁴⁴⁵. Dès lors, le caractère objectif du contentieux constitutionnel est valable tant pour le recours direct⁴⁴⁶ que pour le recours indirect qu'est l'exception d'inconstitutionnalité⁴⁴⁷. A ce titre, Thierry SANTOLINI écrivait que « Le contentieux de constitutionnalité possède à la fois des implications subjectives et objectives »⁴⁴⁸. De sorte que « le procès constitutionnel apparaît comme le lieu d'une protection médiatisée de la Constitution où les préoccupations individualistes des parties se trouvent mêlées à la défense du bien commun. Naturellement, les premiers concernés par cette dualité sont les particuliers. Leur action est d'abord destinée à protéger des intérêts personnels, mais elle offre également, au juge constitutionnel, l'occasion d'assurer la défense objective de l'ordonnancement »⁴⁴⁹. De ce fait, l'action des particuliers se trouve, en quelque sorte, captée par l'effet attractif de l'intérêt général⁴⁵⁰ qu'est de garantir la supériorité de la Constitution⁴⁵¹. Pour asseoir définitivement cette supériorité de la Constitution dans l'ordre interne, l'exception d'inconstitutionnalité s'avère être la voie la plus rapide⁴⁵². Dans un tel schéma, la mission du juge constitutionnel « va apparaître comme étant fondamentalement objective, dans la mesure où elle va s'exercer dans l'intérêt du droit »⁴⁵³.

En tout état de cause, l'exception d'inconstitutionnalité se préoccupe, en quelque sorte, de garantir le respect de la hiérarchie des normes. Cette hiérarchie des normes « est une donnée

443 Arslan ZÜHTÜ, « L'accès de particuliers à la justice constitutionnelle en Turquie », Communication lors du 2ème séminaire international de la Conférence des Juridictions Constitutionnelles Africaines tenue à Alger du 24 au 27 novembre 2017.

444 Ibrahim David SALAMI, « Exception d'inconstitutionnalité et principe d'égalité au Bénin et au Congo », RBD, n°51-2^ème semestre, 2016, pp. 9-41.

445 Ibidem.

446 Célestin Keutcha TCHAPNGA, « Le juge constitutionnel, juge administratif au Bénin et au Gabon ? », RFDC, n°75-2008/3, pp. 551-583.

447 Ibidem.

448 Thierry SANTOLINI, « Les parties dans le procès constitutionnel en droit comparé », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n°25/2008, 10 p.

449 Ibidem.

450 Ibidem.

451 Michel VERPEAUX, « Le contrôle de la loi par la voie d'exception dans les propositions parlementaires sous la IIIème République », RFDC, n°4-1990, pp. 688-698.

452 Valérie BERNAUD et Marthe Fatin-Rouge STEFANINI, « La réforme du contrôle de constitutionnalité une nouvelle fois en question ? », RFDC, n°2/2008, pp. 169-199.

453 Mame Ndiaga WADE, Accès au juge constitutionnel et constitutionnalisation du droit, Thèse de Doctorat en droit public soutenue à l'Université d'Aix-Marseille, le 18 décembre 2015, p. 48.

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objective »⁴⁵⁴. Au Burkina Faso comme dans tout système francophone de justice constitutionnelle, l'exception d'inconstitutionnalité se présente comme un « renouveau »⁴⁵⁵ de la Constitution. Avec ce « renouveau », la Constitution prend la figure du phénix⁴⁵⁶ qui renaît de ses cendres. Ainsi, grâce à l'exception d'inconstitutionnalité⁴⁵⁷, « sa majesté »⁴⁵⁸ la Constitution retrouve sa couronne. Celle-ci lui permettrait de pénétrer toutes les branches du droit.

B. Un mécanisme facilitant la constitutionnalisation des branches du droit

Le contrôle de constitutionnalité permet de vérifier la conformité des textes infra constitutionnels à la norme fondamentale. Il peut s'opérer soit par voie d'action⁴⁵⁹, soit par voie d'exception⁴⁶⁰. Dans la mesure où, ce contrôle de constitutionnalité peut être provoqué par toute personne partie à un procès⁴⁶¹ quel que soit le litige, la Constitution devient le ciment, ou dira-t-on le fondement de tout le système juridique de l'Etat. Cela s'explique par le fait qu'elle « informe, pénètre et saisit l'ensemble des branches du droit »⁴⁶². Ainsi se dévoile un autre côté objectif de l'exception d'inconstitutionnalité en ce qu'elle facilite la constitutionnalisation⁴⁶³ des branches du droit. En effet, cette constitutionnalisation des branches du droit ne peut que se percevoir de manière objective. Il s'agit là d'un regain d'intérêt du droit constitutionnel. Le pan du contentieux est en train de prendre le dessus sur le pan institutionnel du droit de la Constitution. Cette dernière devient la référence dans l'ordre juridique étatique. C'est donc grâce à l'exception d'inconstitutionnalité que le droit constitutionnel s'offre une bouffée d'oxygène et retrouve son souffle de vie. En effet, pour Louis FAVOREU, si le droit constitutionnel doit « investir » toutes les branches du droit, l'exception d'inconstitutionnalité

454 Michel TROPER et Dominique CHAGNOLLAUD, Traité international de droit constitutionnel. Tome 1. Théorie de la Constitution, Paris, Dalloz, 2012, p. 744 et Ss.

455 Francis DELPERE, « Le renouveau du droit constitutionnel », RFDC, n°74-2008/2, pp. 227-237.

456 Ibidem.

457 Christian STARCK, La Constitution, cadre et mesure du droit, Paris, Economica, 1994, p. 25.

458 Adama KPODAR cité par Karim DOSSO, « Les pratiques constitutionnelles dans les pays d'Afrique noire francophone : cohérences et incohérences », RFDC, n°92-2012/2, pp. 57-85.

459 Article 155 de la Constitution burkinabè du 02 juin 1991.

460 Article 157 al.2 de la Constitution burkinabè du 02 juin 1991.

461 Ibidem.

462 Dominique ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2006, 7^ème édition, p. 455.

463 La constitutionnalisation du droit est le processus qui, par le moyen du principe de constitutionnalité, concourt à assurer l'unité du droit ou de l'ordre juridique en donnant un socle commun à l'ensemble des branches du droit.

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serait la meilleure manière d'y parvenir⁴⁶⁴. Cela est une aubaine pour le droit constitutionnel notamment celui burkinabè dans la mesure où cette constitutionnalisation est, pour le Conseil constitutionnel, l'occasion d'harmoniser les actes⁴⁶⁵ et/ou les normes du droit positif burkinabè. Telle qu'elle a été conçue, l'exception d'inconstitutionnalité permet d'assurer la cohérence du système normatif⁴⁶⁶ afin de parvenir à une unification de l'ordre juridique⁴⁶⁷. Par ce mécanisme, le juge constitutionnel procède à « l'expurgation...des normes pathogènes et à l'anéantissement des normes viciées »⁴⁶⁸.

Au Burkina Faso, l'exception d'inconstitutionnalité a déjà eu à concerner un certain nombre de domaines et de branches du droit. Il en est ainsi du droit de la fonction publique⁴⁶⁹, du domaine de la magistrature⁴⁷⁰, du droit civil⁴⁷¹ ou encore du droit pénal⁴⁷². Dans ce dernier cas, le juge constitutionnel burkinabè, en déclarant l'inconstitutionnalité de l'article 497-3° du code de procédure pénale, a entendu, contrairement à son homologue français⁴⁷³, reconnaître un droit d'appel à la partie civile dans un procès pénal. Selon le raisonnement du Conseil constitutionnel burkinabè, la non-reconnaissance de ce droit à la partie civile constitue une violation du principe d'égalité d'accès au juge. Même si la doctrine burkinabè critique cette décision en y voyant notamment « une admission en clair-obscur du droit d'appel de la partie civile »⁴⁷⁴, nous nous contenterons du constat qu'il y a là « un accroissement du poids des normes constitutionnelles en raison de leur incidence directe sur diverses catégories de relations

464 Louis FAVOREU, « L'exception d'inconstitutionnalité est-elle indispensable en France ? », Op.cit., pp. 11-22.

465 Marie-Pauline DESWARTE, « Droit sociaux et Etat de droit », RDP, n°4-1995, pp. 951-986.

466 Elena-Simina TANASESCU, « L'exception d'inconstitutionnalité qui ne dit pas son nom ou la nouvelle sémantique constitutionnelle roumaine », RIDC, Vol.65, n°4/2013, pp. 905-939.

467 Guillaume DRAGO, Contentieux constitutionnel français, Op.cit., p. 61.

468 Joseph DJOGBENOU, « Les parties dans le procès constitutionnel », extrait du cours de Théorie générale du procès, Université d'Abomey Calavi, Master 2 Droit privé fondamental et droit des institutions judiciaires, 20192020, pp. 29-43.

469 V°. Conseil constitutionnel burkinabè, décision n°2019-001/CC du 12 février 2019 sur l'exception d'inconstitutionnalité de l'article 166 de la loi portant statut général de la fonction publique.

470 V°. Conseil constitutionnel burkinabè, décision n°2018-007/CC du 20 mars 2018 sur l'exception d'inconstitutionnalité de la loi portant statut de la magistrature.

471 V°. Conseil constitutionnel burkinabè, décision n°2007-04/CC du 29 août 2007 sur l'exception d'inconstitutionnalité de la société EROH.

472 V°. Conseil constitutionnel burkinabè, décision n°2016-08/CC du 12 juillet 2016 sur l'exception d'inconstitutionnalité de l'article 497°3 du code de procédure pénale.

473 V°. Conseil constitutionnel français, décision n°2013-363 QPC du 31 janvier 2014 sur la constitutionnalité de l'article 497 du code pénal français.

474 Séni Mahamadou OUEDRAOGO, « L'admission en clair-obscur du droit d'appel de la partie civile en matière pénale : à propos de la décision n°2016-08/CC sur l'exception d'inconstitutionnalité de l'article 497-3° du code de procédure pénale », RBD, n°52-1^er semestre/2017, pp. 245-255.

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juridiques »⁴⁷⁵. La machine est ainsi lancée pour qu'il se produise une constitutionnalisation des branches du droit burkinabè. Ou pour le dire autrement en reprenant les termes de Dominique ROUSSEAU, « le droit privé et le droit public sont aujourd'hui « branchés » sur les principes énoncés dans la Constitution »⁴⁷⁶. Comme l'a si bien détaillé Georges VEDEL, « Le droit constitutionnel est formé...par des « têtes de chapitres » qui se prolongent dans les autres branches du droit... »⁴⁷⁷.

Par ailleurs, on assiste à l'effacement des frontières entre les branches du droit, le droit constitutionnel servant de fil conducteur reliant les unes aux autres. En effet, pour Louis FAVOREU, « la jurisprudence constitutionnelle est en train de remettre en cause la distinction classique entre droit public et droit privé, en imposant comme soubassement commun à toutes les branches du droit, un droit constitutionnel qui retrouve ses fonctions originelles de droit fondamental »⁴⁷⁸. Les différentes branches du droit voient se dessiner leurs dimensions constitutionnelles⁴⁷⁹, car selon Bernard CUBERTAFOND, le droit constitutionnel est devenu englobant⁴⁸⁰.

Toutefois, cela semble tout à fait dérisoire au Burkina Faso dans la mesure où le recours en exception d'inconstitutionnalité n'est toujours pas encore une pratique vraiment rependue. La constitutionnalisation véritable des branches du droit au Burkina Faso devra alors encore attendre. Quoi qu'il en soit, il s'avère qu'en perspective, l'exception d'inconstitutionnalité soit potentiellement un puissant moyen pour la constitutionnalisation du droit au Burkina Faso. En effet, ce mécanisme permettra de purger le système juridique de ses normes inconstitutionnelles et d'assurer, par la même occasion, la suprématie de la Constitution. C'est justement en cela que l'exception d'inconstitutionnalité présente un caractère objectif. Toutefois, cet élément n'est pas le seul à pouvoir plébisciter le caractère objectif de l'exception d'inconstitutionnalité. En poussant un peu loin la réflexion, nous remarquerons que l'exception d'inconstitutionnalité peut également servir à asseoir une bonne démocratie au Burkina Faso.

475 Antoine JEAMMAUD et Antoine LYON-CAEN, « Suprématie de la Constitution et droit social » in Michel TROPER et Dominique CHAGNOLLAUD, Traité international de droit constitutionnel. Tome 3. Suprématie de la Constitution, Paris, Dalloz, 2012, p. 665.

476 Dominique ROUSSEAU, La Question Prioritaire de Constitutionnalité, Op.cit., p. 3.

477 Georges VEDEL, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2002, p. 6.

478 Louis FAVOREU, « La justice constitutionnelle en France », Les Cahiers de Droit, Vol.26, n°2/1985, pp. 301337.

479 Ibidem.

480 Bernard CUBERTAFOND, Le nouveau droit constitutionnel, Op.cit., p. 20.

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§2 : Un mécanisme revalorisant le principe démocratique

La revalorisation de la démocratie au Burkina Faso à travers le mécanisme de l'exception d'inconstitutionnalité peut s'analyser sur deux points. Le premier consiste à constater que, d'une certaine manière, l'exception d'inconstitutionnalité est une voie pour la participation du peuple au pouvoir (A). Le second consiste à observer l'avènement de ce qu'il convient d'appeler démocratie constitutionnelle (B).