PREMIERE PARTIE: LE REGIME JURIDIQUE APPLICABLE A LA
PROSPECTION DIRECTE DANS LES TRANSACTIONS
ELECTRONIQUES
Conscientes de l'impact non négligeable de la
prospection directe sur les données personnelles des individus, les
autorités sénégalaises, à l'instar de leurs
homologues français, ont entrepris, ces dernières années
des démarches pour lui conférer un cadre juridique. Dans cette
première partie, nous ferons d'abord état des principes
applicables à la prospection directe dans les transactions
électroniques (Chapitre I) pour ensuite montrer les exigences
légales en matière de prospection directe (Chapitre II).
Chapitre I : Les principes applicables à la
prospection directe dans les transactions électroniques
Un examen sommaire des textes applicables à la
prospection directe au Sénégal comme en France laisse rapidement
entrevoir un ensemble de conditions régissant cette pratique (Section I)
et des efforts considérables de protection du prospect (Section II).
Section I: Les conditions de la prospection directe
Il est généralement consacré dans les
législations sur la prospection directe, le principe de l'opt-in
(Paragraphe I) ; comme il est aussi admis certaines exceptions audit principe
(Paragraphe II).
Paragraphe I : La consécration de l'opt-in
En matière de marketing direct, il y'a deux
systèmes qui s'opposent : celui de l'opt-in et celui de
l'opt-out12.
Le principe de l'opt-in pose un principe d'interdiction de la
prospection directe. Ce système qui ne signifie rien d'autre qu'
«opter pour», exige que le consentement préalable du
destinataire soit recueilli avant tout envoi de message de la part de
l'annonceur. Selon l'article L.33-4-1de la loi sur l'économie
numérique13 qui prévoit le principe de l'opt-in, la
prospection directe est interdite si la personne concernée14
n'a pas d'emblée consenti à la réception des SMS
promotionnels. Ce système avait été
préconisé par la CNIL française parce que « la
garantie est celle d'une information préalable de la personne
concernée, lors de la collecte initiale de ses données, la
mettant en mesure de s'opposer dès la
12.Le système de l'opt-out pose le principe
de liberté de la prospection directe. Il appartient alors à
chaque individu d'effectuer les démarches nécessaires pour
s'opposer aux messages non sollicités notamment sur une liste
prévue à cet effet.
13 C'est la loi pour la confiance de
l'économie numérique, n°2004-575 du 21 juin 2004,
abrégée sous le sigle LCEN, qui est une loi française sur
le droit de l'Internet, transposant la directive européenne 2000/31/CE
sur le commerce électronique et certaines dispositions de la directive
du 12 juillet 2002 sur la protection de la vie privée dans le secteur
des communications électroniques. La transposition est effective en
France depuis le 21 juin 2004.
14 L'article 4-13 de la loi n° 2008-12 sur la
protection des données à caractère personnel
définit la personne concernée comme : «Toute personne
physique qui fait l'objet d'un traitement des données à
caractère personnel.»
15
Octobre 2018
collecte et en ligne, par l'apposition d'une case à
cocher, à la réception de tout message commercial
»15.
Cette solution protectrice a été
consacrée par le législateur sénégalais à
travers l'article 16 al. 1 de la loi n°2008-08 du 25 janvier 2008 sur les
transactions électroniques qui dispose « Est interdite la
prospection directe par envoi de message d'un automate d'appel, d'un
télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous
quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui
n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des
prospections par ce moyen ».
D'ailleurs, le nouveau règlement européen sur la
protection des données impose aux annonceurs de vérifier que
leurs prospects sont intéressés par les communications avant de
leur envoyer des prospections : c'est le principe de l'opt-in. L'accord se
donne le plus souvent par le remplissage d'un formulaire sur le site Internet
des professionnels. Selon cette législation, la proposition faite aux
consommateurs de recevoir des communications n'est ni incluse dans une autre
offre de l'entreprise en question, et n'est pas cochée
automatiquement.
Le RGPD va plus loin en demandant de respecter le principe du
« double opt-in » : au formulaire d'inscription doit
s'ajouter un lien à cliquer, c'est-à-dire un mail de
confirmation.
Cependant la méthode de prospecter imposée par
le principe de l'opt-in, n'est pas absolue. Il existe certaines
dérogations.
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