Paragraphe 2. La remise en cause de la nature du contrat de
gage
En principe, le gage est un contrat qui se caractérise
par la remise d'une chose. Il ne se conçoit pas sans elle. Le
régime de publicité mis en place par les législateurs fait
plutôt croire que la dépossession est soit fictive, soit
inexistante (A). En outre, puisque l'écrit est érigé en
condition de validité, le contrat de gage n'est plus réel, il
devient formel (B).
A°/ Le gage : un contrat avec ou sans
dépossession ?
Cette interrogation peut se résoudre par une solution
de principe (1) qui doit en réalité être relativisée
(2).
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I%%xova de VE é ea daoit laid, o/ifiac daoit dee
4024)1e4, Itaivewité de Zlaouadé .
4e gage dee dnoita de fiaftaiété
uatelleeeta4ée dama l'eafiaee Off, D,1
1. La solution de principe
La dépossession est de l'essence même du gage.
Cette affirmation a maintes fois été
réitérée à la fois par le législateur, la
doctrine et la jurisprudence. Le législateur OHADA le fait
déjà à l'article 44 de l'AUS où il définit
le gage comme un contrat portant sur la remise d'un bien meuble. C'était
déjà le cas dans l'ancien droit qui énonçait
qu'à la différence de l'hypothèque, le gage supposait la
remise du bien nanti73. Mais il faut dire qu'à cette
époque, la doctrine supposait que seule les meubles corporels pouvaient
être mis en gage74. La doctrine contemporaine admet quant
à elle le gage des meubles incorporels et exige d'ailleurs qu'elle aussi
se fasse par la dépossession75. La jurisprudence a toujours
suivi cette position76. mais en dépit de cette
unanimité, il faut relativiser la portée de ce principe.
2. La relativisation de la portée du principe
L'importance prise aujourd'hui par les
propriétés incorporelles de plus en plus foisonnantes est
à l'origine de plusieurs gages spéciaux. Cependant, la
dépossession n'y est pas toujours présente. C'est le cas avec le
gage des droits de propriété intellectuelle qui en
général, et en raison du caractère immatériel de
leur objet, ne confère au créancier ni possession fictive, ni
droit de rétention fictive77. La dépossession ici est
quasiment absente. Le système de publicité
préconisé par les législateurs OHADA et OAPI permet d'y
ranger le gage des propriétés industrielles. Il s'agit
vraisemblablement d'un gage sans dépossession. N'était - il pas
préférable avec le nouvelle réorganisation des
sûretés réelles de parler simplement de nantissement ? Nous
le pensons, car désormais le nantissement est considéré
comme une sûreté mobilière sans dépossession.
73 Cf. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, livre
III, Titre. introduction de la section 1ère 1696.
74 Cf. POTHIER, Traité des contrats de bienfaisance, Tome
2, 1767, P. 406 et ss.
75 V. en ce sens, CABRILLAC et MOULY, Droit civil, les
sûretés, op. cit. ; MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les
sûretés, op. cit. SIMLER (P) et DELEBECQUE (P), op. cit.
76 Cass. civ. 18 mai 1898, DP. 1900, I. 481, note SARRUT, Le
gage implique en effet la dépossession effective du débiteur
ainsi que la mise en possession du créancier. Cette exigence est
« de l'essence même du gage »
77 V. en ce sens, CROCQ (P), Nantissement, op. cit. P. 6
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daoit dee 4024)1e4, Itaivewai de Zlaouadé .
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